Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2014 по делу n А45-22890/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 2 статьи 19 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В силу части 8 статьи 19 Закона № 94-ФЗ, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона о размещении заказов постановлением от 15.05.2007 года № 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение № 292).

Согласно подпунктам «в», «д» пункта 7 Положения № 292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган копию уведомления победителя конкурса (аукциона) об отказе от заключения контракта, иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктами «в», «д» пункта 7 Положения № 292, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения № 292).

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 года № 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", принятого в соответствии с Законом о размещении заказов и постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 года № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", от 30.06.2004 года № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", Положением № 292 292 проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Следовательно, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности. Следовательно, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Таким образом, проверка по факту уклонения Общества от заключения государственного контракта, проведенная формально, без установления его вины, умысла его не заключать, без сбора необходимых доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин, препятствующих своевременному подписанию государственного контракта, не соответствует положениям действующего законодательства, следовательно, является незаконной.

Материалами дела подтверждается, что в действиях ООО «ТрансПроект» отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения контракта, поскольку действия и намерения Общества были направлены на соблюдение требований Закона № 94-ФЗ и на заключение муниципального контракта.

Доказательств обратного Управлением в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Обществом в рассматриваемом случае приняты все меры к своевременному подписанию муниципального контракта и представления обеспечения его исполнения.

Так, 02.06.2013 года заказчиком в адрес победителя направлен проект контракта.

06.06.2013 года заказчику направлен протокол разногласий; повторное формирование проекта контракта (ответ на протокол разногласий) получено Обществом 07.06.2013 года и в тот же день им оператору электронной площадки направлены подписанные электронной подписью проект муниципального контракта и банковская гарантия, которые Заказчик получил от оператора электронной площадки 13.06.2013 года, а 17.06.2013 года им составлен протокол отказа от заключения контракта, который опубликован на сайте в сети Интернет.

18.06.2013 года Обществом в адрес Заказчика направлено уведомление № 124/13, в котором сообщалось, что заявитель не предпринимал и не предпринимает действий, направленных на уклонение от заключения контракта и готово устранить неточности, допущенные в банковской гарантии.

Однако, уже 19.06.2013 года Заказчик заключил контракт с другим участником размещения заказа, после чего, Общество, обратилось с жалобой в антимонопольный орган с тем, что заказ проведен с нарушением Закона № 94-ФЗ, уклонения Общества от заключения контракта не было.

Таким образом, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд правомерно пришел к выводу, что поведение Общества не может быть расценено как уклонение от заключения муниципального контракта, поскольку заявителем были приняты активные и достаточные меры по подписанию муниципального контракта, что уже само по себе исключает наличие в поведении Общества признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения данного контракта.

В материалах дела отсутствуют доказательств того, что поведение Общества могло повлечь невозможность заключения с ним муниципального контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав Заказчика.

В отношении доводов Управления о представлении Обществом ненадлежащей банковской гарантии, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Так, указание в банковской гарантии на государственный контракт вместо муниципального не влечет отрицательных последствий для бенефициара при предъявлении требований к гаранту.

Исходя из содержания части 1 статьи 3 и части 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт - договор, заключенный Заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Отличие государственного контракта от муниципального связано с особенностями правового регулирования контрактов в зависимости от вида публично-правового образования, от имени которого он заключается. Если Заказчиком выступают органы государственной власти Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, то это государственный контракт, а если органы местного самоуправления - муниципальный контракт. При этом муниципальные нужды - потребности, которые обеспечиваются за счет местных бюджетов, а государственные нужды - формирование потребностей в которых обеспечивается в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации или субъектов Российской Федерации за счет средств федерального бюджета, бюджета субъектов РФ и внебюджетных источников.

В пункте 11 части 3 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено, что Заказчик вправе определить в аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления.

Указанная норма закона подробно регламентирует размер обеспечения, но не устанавливает особые требования к такому способу обеспечения как банковская гарантия.

Отношения по заключению, исполнению и прекращению договоров, выделенных законодателем в особую отдельную группу - государственных и муниципальных контрактов, регулируются Законом № 94-ФЗ, в результате чего нормы названного закона являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса РФ о порядке заключения, исполнения и прекращения договоров.

Таким образом, в регулировании отношений по заключению, исполнению и прекращению государственных и муниципальных контрактов общие нормы ГК РФ должны применяться в части, не противоречащей специальным нормам Закона № 94-ФЗ.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия как один из способов обеспечения исполнения обязательств представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствиями с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по предоставлении бенефициаром письменного требования о его уплатите.

Согласно статье 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Таким образом, из приведенных норм права следует, что для заключения контракта участнику аукциона, с которым заключается контракт, надлежит представить в качестве обеспечения исполнения обязательств действующую банковскую гарантию.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении от 23.03.2012 года № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» положение указанной нормы следует считать соблюденным, если из содержания банковской гарантии можно установить: кто является должником по обеспеченному обязательству; указана сумма, которая подлежит выплате гарантом бенефициару при предъявлении соответствующего требования; указан договор, который является основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром либо указан характер обеспеченного банковской гарантией обязательства.

Поскольку из содержания спорной банковской гарантии возможно определить характер обеспеченного ею обязательства, речь идет о заключении именно муниципального контракта - по разработке проектной документации для капитального ремонта искусственного сооружения в селе Ярки Черепановского района Новосибирской области на основании Протокола № 0151300016713000004-3 от 02.06.2013, следовательно, оснований для непринятия бенефициаром этой банковской гарантии не было. Иного апеллянтом не доказано.

Кроме того, являются несостоятельными доводы Управления о том, что условие банковской гарантии, касающееся обеспечения гарантом требования бенефициара в том объеме, который имеет к моменту удовлетворения, в частности, неустойку, возмещение убытков, а также возмещение необходимых расходов по их взысканию, за исключением обстоятельств, непреодолимой силы, предусмотренных разделом 6 проекта контракта, не имеет юридической силы, так как раздел 6 проекта контракта не содержит указания на обстоятельства непреодолимой силы.

Согласно части 9 статьи 9 Закона № 94-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.03.2012 года № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» содержится разъяснение о том, что неуказание в банковской гарантии всех условий основного обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания, поскольку в силу статьи 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Таким образом, как правомерно отмечено арбитражным судом, не включение в текст банковской гарантии оспариваемого условия не влечет ее недействительность, а, следовательно и каких-либо неблагоприятных последствий для бенефициара при предъявлении требований к гаранту.

Доводы апеллянта относительно срока действия банковской гарантии суд апелляционной инстанции также считает несостоятельными по следующим основаниям.

Несовпадение сроков действия основного обязательства со сроком действия банковской гарантии не свидетельствует об отсутствии у банковской гарантии обеспечительной функции, так как нормами гражданского законодательства не исключена возможность неоднократной выдачи банковской гарантии с новым  сроком ее действия взамен прежней гарантии с истекшим