Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n 07АП-1756/09(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

кодекса РФ при определении рыночных цен товара, работы пли услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Материалами дела установлено, что государственным балансом запасов полезных ископаемых запасы угля в пределах шахтного поля Общества учтены две марки   коксующихся углей - марки «ГЖ» и «ГЖО».

В годовых отчетах государственного статистического наблюдения формы № 5-гр за 2005 год Общество отчитывалось и указывало добычу угля марки «ГЖО» и марки «ГЖ», а   за 2006 год -  добычу угля марки «ГЖО».

Решениями технологического проекта отработки участка месторождения, находящегося в пользовании налогоплательщика предусмотрена одна шахтовыдача и не предусмотрено разделение добываемой продукции на виды: в процессе добычи, транспортировки и выгрузки на склад добытый уголь из очистных и подготовительных выработок перевешивается, выдается на поверхность через конвейерный наклонный ствол пласта 30 и размешается на угольном складе в одном штабеле. Далее с угольного склада конвейерного наклонного ствола пласта 30 уголь частично перевозится автотранспортом на ЗАО «ОФ «Антоновская», частично перевозится на Центральный (прирельсовый) склад Общества, где так же размешается в одном штабеле.

При этом, других мест складирования добытого шахтой угля техническим проектом не предусмотрено. Данный факт подтверждается техническим проектом отработки месторождения и материалами маркшейдерских замеров остатков угля на складах. Доказательств обратного налогоплательщиком в материалы дела представлено не было.

Согласно п. 6 ГОСТ 25543-88 «Угли бурые, каменные, антрацит. Классификация по генетическим и технологическим параметрам» на одну шахтовыдачу может быть установлена только одна марка угля. При этом, в п. 7 данного ГОСТа определено, что при смеси углей различных марок в процессе добычи и выдачи марку, группу, подгруппу и код  смеси устанавливают расчетом средних значений классификационных параметров на основе  планового участия шахтопластов.

Однако, как правомерно указано судом первой инстанции, из технологических проектов обработки участка Обществом следует, смесь углей, в процессе добычи и выдачи,  не установлена. Фактически с августа по      декабрь 2006 года налогоплательщик имел четыре  Сертификата  соответствия на угли марки ГЖ, ГЖО, Г, Г рассортированный.

При этом, исходя из анализа имеющихся в материалах дела доказательств (показаний руководителя Общества, ответа ООО «Кемеровский центр экспертизы угля», показаний свидетеля Петрашкевича Ю. А.), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что при получении сертификата соответствия на марку «Г», не был исследован показатель толщины пластического слоя «Y» и средний показатель отражения витринита, что подтверждается протоколами испытаний № 0785 от 25.07.2006 года, № 0791 от 02.08.2006 года, № 0865 от 28.08.2006 года. Следовательно, наличие у Общества сертификата соответствия 0590257 выданного 02.08.2006 года, не является доказательством необоснованности действий налогового органа, так как проводимые испытания ООО «Кемеровский центр экспертизы угля», не были направлены на определение марочной принадлежности угля.

В соответствии с п.п. 11 п. 1 ст. 31 и ст. 96 Налогового кодекса РФ при осуществлении налогового контроля с целью установления марочной принадлежности угля, Межрайонная   инспекция привлекла специалистов - ОАО «Западно-Сибирский испытательный центр».

Результат лабораторной работы подтвердил, что уголь, добываемый шахтой и складируемый на центральном складе Общества относится к марке «ГЖ», что подтверждается Протоколом качества угля с прирельсового склада налогоплательщика.

Кроме того, Управление по недропользованию по Кемеровской области (Кузбасснед-ра) письмом от 22.11.2007 года за № 10-4/2107 и Филиал по Кемеровской области ФГУ «Территориальный фонд информации по природным ресурсам и охране окружающем среды МПР России по Сибирскому Федеральному округу» письмом от 15.11.2007 года за № Р-01-823 проинформировали Инспекцию о том, что запасы угля, вошедшие в шахтное поле в составе различных геологических участков утверждались в ГКЗ по отчетам «Поле шахты «Большевик» (протокол от 27.09.1972 года № 6643), «Поле шахты Антоновская (блок 1 шахты Юбилейная)» (протокол от 06.09.1978 года № 8124), «Поле шахты Антоновская (2 очередь)» (протокол от 14.10.1983 года № 9317).

По действовавшим в эти годы ГОСТам угли пласта 29а относились к маркам Г, ГЖ коксующиеся, пласта 30 - к марке коксующиеся. С 1988 года, согласно  классификационного ГОСТа 25543-88 по всем угледобывающим предприятиям бывшим трестом «Кузбассуглеразведка» была проведена перемаркировка. На шахте «Большевик» угли пласта 30 отнесены к марке ГЖО коксующиеся. Государственным балансом запасов полезных ископаемых запасы угля на шахтном поле Общества учитываются по маркам ГЖО и ГЖ коксующиеся. В годовых отчетах по форме 5 ГР шахта отчитывается по этим же маркам.

Как правомерно указано судом первой инстанции, перемаркировка возможна только по решению государственной экспертизы Государственной комиссии по запасам полезных ископаемых МПР России, Территориальной комиссии по запасам полезных ископаемых МПР России.

При этом в нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие факт проведения государственной экспертизы в ГКЗ, ТКЗ. Таким образом, факт перемаркировки   добываемого угля марки «ГЖ» на марку угля «Г» документально не подтверждён.

Следовательно, имея одну шахтовыдачу на устье конвейерного наклонного ствола, складируя добытый голь на одной площадке, не проводя лабораторных исследований марочной принадлежности угольной продукции, налогоплательщик не имеет оснований для утверждения, что кроме угля марки «ГЖ» добывал еще и уголь, марки «Г».

Между тем суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на  Заключения, оформленные после проведения налоговой проверки и принятия решения №11 ДСП, а именно сделанное ООО «Восточный научно-инженерный центр «Уголь» (ВНИЦ Утоль) и Федеральным Государственным унитарным предприятием «Восточный научно-исследовательский углехимический институт» (ФГУП ВУХИН).

Так, Заключение ВНИЦ Уголь основано на сборе, анализе и обобщения материалов шахты « Большевик». Целью работы являлось оценка геологического строения участка работ с запасами углей пластов, планируемых к разработке и добываемых в настоящее время (в 2008 году), для составления заключения об их качестве и марочном составе. В свою очередь Заключение ФГУП ВУХИН основано на обследовании состояния качества и марочного состава углей шахты « Большевик», находящихся в запасах, в добыче и отгрузке.

Однако, результаты данных сборов, анализов, обследований не были указаны в заключениях, не были конкретизированы (когда проводились, какие результаты), и не были приложены  к заключениям.

Кроме того, Заключение ВНИИ Уголь, утверждённое директором 17.11.2008 года основано на предположении нахождения окисленного угля рядом с неокисленным углём («возможно», «не исключает», «могли способствовать»), в связи с чем такое предположение не может являться документальным подтверждением доводов налогоплательщика

Заключение ФГУП ВУХИН подписано заместителем директора и заведующим угольной лабораторией, но не утверждено директором института. Из указанного заключения следует, что нахождение окисленного угля в тесной близости с неокисленным углём является нарушением требований к качеству углей, отгружаемых потребителю. При этом, в заключении имеется ссылка на п. 6 ГОСТа 25543-88.

В п. 6 ГОСТа 25543-88 определены условия установления марки, группы, подгруппы для каждого пласта в каждом забое, а так же для каждого горизонта, крыла, шахтного поля (участка), когда угли одного пласта на отдельных горизонтах, крыльях месторождения, участках  шахты относятся  к разным маркам, группам, подгруппам.

Как следует из Заключения ФГУП ВУХИН, марку угля, отгружаемую потребителю, работники углехимического института, в нарушении указанной выше нормы, определяют на складе шахты, а не в пласту, в забое, горизонтах, крыльях месторождений, участках шахты, как это предусмотрено ГОСТом 25543-88.

Ссылка представителей заявителя на п. 7 ГОСТа 25543-88 является необоснованной, поскольку Общество документально не  подтвердило, что при добыче и выдаче марки углей смешиваются, а марку, группу, подгруппу и код данной смеси устанавливают расчётом средних значений классификационных параметров на основе планового участия шахтопластов.

При этом, Общество не представило документальных доказательств того, что заключая контракт № 16 от 28.07.2006 года с Компанией «Сибуглемет Импекс Лимитед» стороны оговорили (согласовали) марку, группу, подгруппу угля шахтовыдачи с учётом исчисленного средневзвешенного значения  показателей,  как это предусмотрено п. 7  ГОСТа 25543-88.

Кроме того, налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа в указанной части, не опроверг информацию, полученную налоговым органом и представленную в материалы дела.

Так, ОАО «Сибирский научно-исследовательский институт углеобогащения», ссылается на Инструкцию по эксплуатации складов для хранения угля на шахтах, карьерах, обогатительных фабриках и сортировках, а так же на ГОСТ Р 51586-2000 и ГОСТ Р 51588-2000. в соответствии с которыми сроки хранения каменных углей составляют 6-18 месяцев, а при хранении угля на складе качество угля не изменяется.

Кроме этого, генеральный директор института углеобогащения, доктор технических наук Л. А. Антипенко указал, что марка угля «ГЖ» при хранении не могла утратить свои свойства, чтобы перейти в марку «Г». Может измениться толщина пластического слоя, тогда это будет марка «ГЖ» первой или второй группы окисления. От длительного срока хранения угля на складе, могут измениться его технологические свойства, что повлияет на изменение направления использования, но марка угля измениться не может.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что по бухгалтерскому учёту Общество отражало реализацию угля на территории Российской Федерации марки «ГЖ», за пределы России (на экспорт) уголь варки «Г», при этом, по отчётным данным налогоплательщика в 2005 году добывало уголь марки «ГЖО» и «ГЖ», а в 2006 году марки «ГЖО».

При этом является необоснованной ссылка Общества на то обстоятельство, что марка угля определена налогоплательщиком на основании Общероссийских классификаторов ОК 005-93, ОК 034-2007, ОК 004-93, в соответствии с которыми на кузнецком угольном бассейне из газовых углей выделяются только угли марки «Г», в том числе по следующим основаниям.

В соответствии с классификатором ОК 005-93, данным классификатором указывается, что классификатор представляет собой систематизированный свод кодов и наименований группировок продукции, построенных по иерархической системе классификации.

Классификатор используется при решении задач каталогизации продукции, включая разработку каталогов и систематизацию в них продукции по важнейшим технико-экономическим признакам; при сертификации продукции в соответствии с группами однородной продукции, построенными на основе группировок ОКП; для статистического анализа производства, реализации и использования продукции на макроэкономическом, региональном и отраслевом уровнях; для структуризации промышленно-экономической информации по видам выпускаемой предприятиями продукции с целью проведения маркетинговых исследований и осуществления снабженческо-сбытовых операций.

При этом, классификатор не является нормативным документом в области определения качества продукции, а также марочной принадлежности продукции, соответственно он не может рассматриваться в качестве документа определяющего наличие на ОАО «Шахта «Большевик» углей марки «Г».

В соответствии с п. 3 классификатора ОК 034-2007, указывается, что данный документ принят и введен Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 ноября 2007 года № 329-ст на период с 1 января 2008 года до 1 января 2011 года без отмены Общероссийского классификатора продукции ОК 005-93, частей II и III Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 и Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93. Соответственно к рассматриваемому налоговому периоду  - 2006 год, указанный классификатор отношения не имеет.

Классификатор ОК 004-93, также не является доказательством наличия марки «Г», так как данный документ не подтверждает реализацию и добычу Обществом угля указанной выше марки.

При этом, указанные классификаторы не могут использоваться в целях налогообложения, в частности, в целях определения марки, вида, качества поставляемой продукции в рассматриваемом случае, так как налоговой проверкой установлено, что угли марки «Г» и марки «ГЖ» имеют различные качественные характеристики, влияющие на рыночную стоимость и потребительский спрос продукции, соответственно реализуя уголь марки «ГЖ» как уголь марки «Г» налогоплательщик неправильно определяет рыночную стоимость продукции, что не соответствует ст. 40 Налогового кодекса РФ.

Более того, налогоплательщик в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказал обязательность применения указанных классификаторов в рассматриваемой ситуации, а также то обстоятельство, что в момент определения марки угля руководствовался классификатором.

Поскольку, Инспекцией было установлено, что реализованный Обществом в 2006 году на экспорт уголь не соответствовал марке, предусмотренной контрактом, с целью выяснения уровня рыночных цен на угольную продукцию той марки, которая фактически добывалась и реализовывалась предприятием, Инспекцией был оформлен запрос в Кузбасскую торгово-промышленную палату.

В число полномочий Кузбасская ТПП входит, в частности, оказание российским организациям, предпринимателям, их объединениям информативных и консультационных услуг по вопросам организации предпринимательской деятельности, изучения рынков, а также иным вопросам, относящимся к компетенции Кузбасской TПП.

Согласно п. 2 ст. 12 Закона «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» юридические документы, выданные торгово-промышленными палатами в пределах их компетенции, признаются на всей территории Российской