Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2015 по делу n А27-15789/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

(как налогоплательщику, так и налоговому органу). В свою очередь, другое лицо, участвующее в деле, вправе в целях опровержения дополнительных доказательств, заявить в судебном заседании соответствующие ходатайства.

Ходатайств со стороны налогоплательщика, направленных на опровержение доказательств и доводов налогового органа, заявлено не было, налогоплательщиком лишь были представлены возражения относительно несогласия с фактами, изложенными в сопроводительном письме УФСБ России по Кемеровской области относительно согласованности действий ООО УК «Кристалл-Сервис», ОО ПО «Химпром» и ОАО «ХК «Сибирский цемент», полагая, что представленные налогоплательщиком доказательства опровергают указанное утверждение, при этом ни заявлений о фальсификации названного доказательства, ни ходатайств об исключении его из числа доказательств, ни ссылок на недопустимость и не относимость такого доказательства в порядке статей 65, 67, 68 161 АПК РФ  обществом не заявлялось, также не оспаривалось и то, сведения о телефонных переговорах  каких физических лиц идет речь в Меморандуме.

Согласно статье 9 АПК РФ лица, участвующие в деле несут риск совершения или не совершения процессуальных действий.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»  - далее Закон № 144-ФЗ, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются, в том числе ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Частью 3 статьи  11 Закона № 144-ФЗ (введена Федеральным законом от 28.06.2013 №134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям» (далее – Закон №134-ФЗ) предусмотрено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Закон № 134-ФЗ вступил в силу 30.06.2013, за исключением положений, для которых статьёй  24 Закона № 134-ФЗ установлены иные сроки вступления их в силу (пункт  1 статьи  24 Закона №134-ФЗ).

Согласно пункту  45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт  4 статьи  101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт  7 статьи 101.4 НК РФ), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Законом № 144-ФЗ.

По вопросу привлечения к проведению камеральной налоговой проверки сотрудника правоохранительных органов необходимо отметить, что в соответствии правовой позицией Высшего Арбитражного Суда, изложенной в Определении ВАС РФ от 30.01.2008 № 492/08, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть доказательства, полученные вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Доказательств того, что результаты оперативно-розыскной деятельности получены налоговым органом незаконно, в материалах дела отсутствуют.

Материалы ОРД представлены УФСБ России по Кемеровской области в адрес налогового органа  в соответствии с Приказом  МВД России № 776, Минобороны России №703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России №398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд», начавшим свое действие с 24.12.2013.

Согласно пункту 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач. Поэтому налоговые органы вправе использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Подобная информация должна оцениваться судом по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

Кроме того, статьи 87 и 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами законом до начала или после проведения выездной налоговой проверки. То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения, которые (доказательства) получены налоговым органом до проведения проверки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в действующем законодательстве отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий и названные материалы ОРД  могут быть оценены в качестве относимого и допустимого доказательства по делу в совокупности с иными доказательствами, даже если такое доказательство имеет исключительно информационный характер, т.к. результаты ОРД получены  легально, в установленном порядке, по своим  признакам они соответствуют документальным доказательствам (статья 75 АПК РФ), и основания считать их недопустимыми отсутствуют.

Поскольку доказательств иного из материалов дела не следует, суд полагает выводы суда первой инстанции в указанной части ошибочными.

Так,  из материалов дела следует, что имущество, выступающее предметом спорной сделки  (нежилые помещения, находящиеся в 6-этажном здании - общей площадью 8355,5 кв.м., расположенные по адресу: Кемеровская область, г Кемерово, ул. Карболитовская, д. 1/4) спорное имущество принадлежало:

Наименование объекта

Дата сделки по приобретению недвижимого имущества

ООО УК Кристалл-Сервис (ИНН 4205164078)

ООО  ПО Химпром (ИНН 5408117935)

ООО Технология (ИНН 0411134032)

ООО Универсал-Трейд (ИНН 5402485971)

ООО «Энерго­химическая компания» (ИНН 4209031640)

Нежилое здание, расположенное по адресу: г.Кемерово, ул. Карболитовская, д. 1/4

13.07.2013

18.08.2009.

02.06.2008.

14.05.2008.

разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 11.03.2008

Стоимость приобретенного имущества, руб.

186 000 000 (в т.ч. НДС 27226248 руб.)

448 400 000 руб.

450 000 000 руб.

113 000 000 руб.

первоначальный собственник

Как установлено судом и следует из материалов дела,  расчет ООО «УК Кристалл-Сервис» с ООО «ПО Химпром» осуществляется за счет заемных денежных средств в размере 186 000 000 руб., полученных от ООО «Топкинский цемент», на основании договора займа №013/5-12 от 30.07.2013 под 8,25% годовых, срок погашения займа 2 года.

Договор займа подписан со стороны ООО «УК Кристалл-Сервис» Чаловым А.В., однако, из протокола допроса Чалова А.В. от 27.06.2014  (т. 4 л.д.126) следует, что фактического отношения к деятельности ООО УК «Кристалл-Сервис» он не имеет, как и не располагает информацией об обстоятельствах совершения и условиях заключения сделки между ООО ПО «Химпром» - ООО УК «Кристалл-Сервис» и заключения получения займа от ООО «Топкинский цемент».

Из выписок банков о движении денежных средств по расчетным счетам, (т.4 л.д. 55-122; Схемы № 2 о движении денежных средств между ООО «Управляющая компания «Кристалл-Сервис» - ООО «ПО Химпром» - ООО «Технология» - «Топкинский цемент», приобщенной к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, в качесвте иллюстарции доводов апеллянта) следует, что полученные 30.07.2013 денежные средства ООО ПО «Химпром» от ООО УК «Кристалл-Сервис» в размере 186 млн. руб. в тот же день перечисляет на расчетный счет ООО «Технология» с назначением платежа «оплата по договору купли-продажи недвижимого имущества» №Т-22/295 от 18.08.2009, в т.ч. НДС  28 372 881,36 руб.

ООО «Технология» из полученных 186 млн. руб. на следующий день (31.07.2013) 155,2 млн.руб. перечисляет обратно на расчётный счет ООО ПО «Химпром».

ООО ПО «Химпром» в тот же день (31.07.2013) полученные от ООО Технология 155,2 млн. руб. перечисляет:

в сумме 119 млн. руб. в адрес ООО «Топкинский цемент»;

в сумме 17,1 млн. руб. в адрес ООО «Топкинский цемент»;

в сумме 18,6 млн. руб. в адрес Черепанова Владимира Степановича;

в сумме 0,5 млн. руб. в адрес Черепанова Владимира Степановича.   

Таким  образом, основная часть денежных средств, перечисленных ООО «Топкинский цемент»  в  адрес ООО УК «Кристалл-Сервис» по договору займа №013/5-12 от 30.07.2013, на следующий же  день возвратилась обратно на расчётный счет ООО «Топкинский цемент», пройдя в течении 1-го рабочего дня через расчетные счета 3-х организаций: ООО УК «Кристалл-Сервис», ООО ПО «Химпром», ООО «Технология».

Исходя из перечисленных сведений, ООО ПО «Химпром», используя денежные средства ООО «Топкинский цемент», также якобы  частично расплатилось  с ООО «Технология», так как, денежные средства перечислялись ООО ПО «Химпром» с назначением платежа «оплата по договору купли-продажи недвижимого имущества» №Т-22/295 от 18.08.2009,  т.е. на протяжении 4 лет ООО ПО «Химпром» не рассчитывалось с ООО Технология за ранее приобретенное спорное недвижимое имущество.

Учитывая сумму полученных налогоплательщиком доходов за 2013 год в размере 18912433 руб., а также за 6 месяцев 2014 года  - 21 421  000 руб., следует вывод, что ООО УК «Кристалл-Сервис» не имеет возможности исполнить условия, установленные договором займа № 013/5-12 от 30.07.2013.

Как  следует из выписки  о движении денежных средств по расчетному счету ООО УК «Кристалл-Сервис», представленной  из отделения №8615 ОАО «Сбербанк России» ( т. 4 л.д. 55-72), источником денежных средств для оплаты основного долга по займу и процентов по нему организации ООО «Топкинский цемент»  являются денежные средства, поступившие от ОАО «ХК «Сибирский цемент», источником денежных средств для оплаты арендной платы ОАО «ХК «Сибирский цемент» в адрес ООО УК «Кристалл-Сервис» являются денежные средства, поступившие в адрес ОАО ХК Сибирский цемент с расчетного счета организации ООО «Топкинский цемент», учредителем которой является ОАО ХК Сибирский цемент.

Как следует из материалов дела, ОАО «ХК «Сибирский цемент» является основным арендатором имущества, являющегося предметом спорной  сделки, что подтверждается представленными ООО УК «Кристалл-Сервис» договорами аренды (т. 1).

При этом ранее ОАО «ХК «Сибирский цемент» также арендовало данное имущество у предыдущего собственника ООО ПО «Химпром», а ООО УК «Кристалл-Сервис» оказывало  услуги по организации обслуживания.

В отношении ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент» налоговым органом установлено следующее.

Из выписки из Протокола № 08/09 от 18.06.2009, а также выписки из протокола №12/08 от 04.08.2008 года (т.7 л.д. 149-150) следует, что членами совета директоров ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент» являются Шарыкин О.В., Черепанов B.C., Синякова Е.Е.

При этом следует отметить, что Черепанов В.С, Синякова Е.Е. также до настоящего времени входят в состав совета директоров_ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент».

В соответствии с Уставом ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент» - статья  13 «Структура органов управления Обществом» указывается, что общее руководство деятельностью осуществляет Совет директоров.

Также в соответствии со статьёй  13 Устава указывается, что Совет директоров контролирует деятельность единоличного исполнительного органа, назначение и прекращение деятельности осуществляется по решению Совета директоров.

Таким образом, Совет директоров ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент» является одним из органов управления названного общества.

Как следует из списка аффилированных лиц, подлежащего раскрытию согласно законодательству о ценных бумагах  - л.д. 80-89 т. 6,   ЧерепановВ.С., Синякова Е.Е., ООО «Топкинский цемент», ООО «Финансово-промышленный союз «Сибконкорд  являются аффилированными лицами по отношению к ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент», при этом являются  членами  его Совета директоров, также Черепанов В.С. является председателем Совета директоров ООО ПО «Химпром», а также являлся акционером с долей участия более 20% Синякова Е.Е. является одним из акционеров ООО ПО «Химпром», занимала должность финансового директора ООО «Финансово-промышленный союз «Сибконкорд», также являющегося акционером ООО ПО «Химпром».

При этом, второй учредитель ООО «УК Кристалл-Сервис» -  Федорова Т.В. также в 2013 году получает доход в ОАО «Холдинговая компания «Сибирский цемент», что подтверждается сведениями о доходах за 2013 год (т.8 л.д. 128).

Договор займа на 186 млн. руб. со стороны ООО «Топкинский цемент» подписан Синяковой Е.Е.

В отношении ООО ПО «Химпром установлено, что с 24.12.2008 общество заключило договор с ООО УК «Кристалл-Сервис» на обслуживание и эксплуатацию задания расположенного в г.Кемерово, ул. Карболитовская, д.1/4.

Основным видом деятельности налогоплательщика с момента его создания до заключения договора купли-продажи от 30.07.2013, являлось осуществление деятельности по организации  эксплуатации указанного недвижимого имущества.

В отношении ООО «УК «Кристалл-Сервис» налоговым органом установлено, что общество зарегистрировано