Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2015 по делу n А67-1942/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                   Дело № А67-1942/2015 (07АП-113678/15)

24 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2015 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего:                                                     Кайгородовой М. Ю.

Судей:                                                                                     Стасюк Т. Е.

                                                                                                 Ярцева Д. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чапановой С. И. с применением средств аудиозаписи,

при участии:

от истца: Гончаренко Р. А. по доверенности от 03 апреля 2015 года, паспорт;

от ответчика: Костырев Р. М., по доверенности от 05 мая 2015 года, паспорт;

от третьего лица: без участия, извещен.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Северная группа"  на решение Арбитражного суда Томской области от 09 октября 2015 года

по делу № А67-1942/2015  (Судья Пирогово М. В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Северная группа» (ИНН 7017312480, ОГРН 1127017021757)  к обществу с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» (ИНН 7024020023, ОГРН 1037000347724) о взыскании 129 394 000 рублей,

Третьи лица:

 Открытое акционерное общество «Особые экономические зоны»;

 Открытое акционерное общество «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа "Томск»;

 Общество с ограниченной ответственностью «Северная группа» (ИНН 7017187913 ОГРН 1077017026723)

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Северная группа» (далее – истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЛАН-М» (далее - ответчик) о взыскании 129 394 000 рублей, из которых 40 294 000 рублей – убытков, 89 100 000 рублей – неустойки согласно представленному расчету (в порядке уточнения).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: открытое акционерное общество «Особые экономические зоны» (ОАО «Особые экономические зоны»), открытое акционерное общество «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа «Томск» (ОАО «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа «Томск»), открытое акционерное общество «Северная группа» (ООО «Северная группа»).

Решением арбитражного суда от 09 октября 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование к отмене, апеллянт ссылается на то, что суд нарушил положения пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обстоятельства, имеющие значения для дела, которые суд посчитал установленными, не доказаны, а выводы суда не соответствуют материалам дела.

            Апеллянт считает, что ответчик в нарушение пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств исполнения своей обязанности по извещению истца (генерального подрядчика) о том, что работы выполнены и истцу направлены соответствующие акты для подписания. В связи с чем, апеллянт, ссылаясь на пункт 8 Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»: Постановление арбитражного суда Центрального округа от 09 февраля 2015 года по делу № А68-2989/2014; Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 09 февраля 2015 года по делу N А23-3199/2011; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 сентября 2014 года по делу N А82-13790/2013, считает, что ответчик не может ссылаться на отказ истца от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Как считает апеллянт, что представленные ответчиком в материалы дела доказательства (акты; письмо исх.№ 140225/СГ от 25 февраля 2014 года; журналы электромонтажных работ; квитанция от ООО «СДЭК-Северск» со штрих-кодом 4716178) не являются допустимыми, при этом указав подробно в жалобе, на отсутствие какой-либо в них информации.

Апеллянт указывает, что ответчик, подписав соглашение от 15 июля 2013 года о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по договору субподряда № 133/1 от 05 сентября 2011 года), признал факт задолженности в сумме 40 294 000 рублей, что, в свою очередь, свидетельствует, что по состоянию на 15 июля 2013 года ответчиком не были выполнены работы на указанную сумму. При этом полагает необходимым обратить внимание суда на то, что указанные в представленных в материалы дела актах, суммы не соответствуют утверждениям ответчика о том, что сумма долга, указанная в пункте 1.4 соглашения от 15 июля 2013 года, полностью погашена путем выполнения работ.

            Кроме того, апеллянт считает, что представленное в материалы дела ОАО «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа «Томск» письмо от 27 апреля 2015 года № 55/01-06/0659 не является ни относимым, ни допустимым доказательством, в нем не указаны ни сроки, ни объемы, ни стоимость выполненных работ. ОАО «Особые экономические зоны» указывая, что не обладает информацией по исполнению договора субподряда от 05 сентября 2011 года № 133/1, при этом ОАО «Особые экономические зоны» является заказчиком по договору от 28 марта 2011 года № ТВ-03/11020, а  ОАО «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа «Томск» вообще не является участником правоотношений между ОАО «Особые экономические зоны» (заказчик), ООО «Северная группа» (генеральный подрядчик до 2015 года) и ООО «ЛАН-М» (субподрядчик до 2015 года), в связи с чем, ОАО «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа «Томск» не имеет право выдавать такие письма, подтверждая факт выполнения работ субподрядчиком. Исходя из сложившейся судебной практики, указанное письмо не может служить доказательством выполнения работ по договору подряда.

Апеллянт указывает, что в соответствии со статьей 161 Гражданского кодекса Российской Федерации недопустимо свидетельскими показаниями Некрасова Руслана Ивановича доказывать факт выполнения работ, поставки оборудования. Как указал Некрасов Руслан Иванович, что «авансом» подписание актов КС2 невозможно. Соответственно, работы, указанные в актах за 2012 год были выполнены именно в 2012 году и именно ООО «Северная группа» (г. Москва), равно как были поставлены материалы. Суд так и не установил причины расхождений в актах дат выполнения работ поставки оборудования - 2013 год и актах, подписанных между «Северная группа» (г. Москва) и ОАО «Особые экономические зоны» в 2012 году при аналогичных объектах, оборудовании, работах. Суд не учел служебную зависимость свидетеля от генерального директора ОАО «Особая экономическая зона технико-внедренческого типа «Томск», который уже выразил мнение указанного юридического лица в письме от 27 апреля 2015 года № 55/01-06/0659 по предмету настоящего спора, при этом в указанном письме не указаны ни сроки, ни объемы, ни стоимость якобы выполненных работ.

            От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

            В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в ней. 

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

            Третьи лица, надлежаще уведомленные о месте и времени судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явились, суд, в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в их отсутствие.

 Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, 05 сентября 2011 года между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) заключен договор субподряда № 133/1, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика выполнить своими и/или привлечёнными силами и средствами работы по строительству объекта в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных договором, а подрядчик обязуется принять и оплатить их результат в установленном договором порядке (пункт 2.1. договора).

Субподрядчик обязуется в счет стоимости работ по договору осуществить поставку материалов, оборудования и выполнить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы для комплектации и ввода объекта в эксплуатацию (пункт 2.1. в редакции дополнительного соглашения № 1 от 26 сентября 2011 года).

Редакция договора менялась согласно дополнительного соглашения № 1 от 26 сентября 2011 года, дополнительного соглашения № 3 от 14 января 2013 года.

Начало работ – 01 октября 2011 года, окончание – 30 июля 2013 года (с учетом дополнительного соглашения № 3 от 14 января 2013 года).

К указанному в пункте 3.2. договора сроку субподрядчик должен завершить выполнение работ, провести необходимые испытания устранить любые дефекты в работах и выполнить все действия необходимые для подписания акта о приемке выполненных работ (КС-2).

Согласно договору ТВ-03/11020 от 28 марта 2011 года заключенному между ОАО «Особые экономические зоны» (заказчик) и истцом, срок выполнения работ по договору продлевается на срок, установленный заказчиком (пункт 3.2. договора с учетом дополнительного соглашения № 3 от 14 января 2013 года).

Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (пункт 3.3. договора).

Субподрядчик по согласованию с подрядчиком может досрочно сдать результаты выполненных работ, подрядчик принимает и оплачивает такие работы в соответствии с условиями договора (пункт 3.4. договора).

Сроки, определенные сторонами в договоре, являются исходными для определения штрафных санкций (пункт 3.5. договора).

Стоимость работ, выполняемых субподрядчиком в соответствии с договором, определена сторонами в приложении № 2 к договору («Распределение договорной цены») (пункт 4.1. договора). Стоимость работ согласно указанному приложению составила 89 100 000 рублей.

Цена договора включает стоимость работ по договору, а также все расходы субподрядчика, связанные с выполнением субподрядчиком всех обязательств по договору, включая налоги, сборы и платежи, установленные законодательством Российской Федерации, в т.ч. плата за негативное воздействие на окружающую среду, расходы на пользование энергоресурсами, водой, канализацией, коммунальными услугами, услугами связи на период производства работ до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, и причитающееся субподрядчику вознаграждение. Цена договора является твёрдой (пункт 4.2. договора).

В обязанности подрядчика по договору согласно пункта 5.1.4. договора входит организация приемки выполненных работ в соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации и условиями договора по письменному сообщению субподрядчика о готовности объекта к сдаче, по приемке работ и на условиях, предусмотренных договором, осуществлять оплату выполненных субподрядчиком работ согласно договора (пункты 5.1.5.; 5.1.6. договора).

Оплата по договору производится в рублях путем перечисления подрядчиком денежных средств на расчетный счет субподрядчика, указанный в договоре (пункт 6.1. договора). Подрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 10% от цены договора в течение 10 банковских дней от даты предоставления субподрядчиком оригинала счета (пункт 6.2. договора).

Счета за выполненные работы выставляются субподрядчиком с указанием 100 % стоимости выполненных работ за вычетом аванса в размере 10 % стоимости выполненных работ, перечисленного в соответствии с пункт 6.2 договора, начиная с первого месяца выполнения работ. В случае, если выполнение работ первого месяца будет, меньше, чем зачитываемая сумма аванса текущего месяца, неучтенная сумма аванса переносится на следующий месяц. Аванс должен быть погашен не менее, чем за один месяц до окончания работ. Если выполнение работ не будет закончено в установленный срок, субподрядчик обязан вернуть аванс в течение 10 календарных дней после окончания выполнения работ (пункты 3.2; 6.2.1. договора).

Согласно пункту 6.9. договора, в соответствии с пунктом 6.8. договора подрядчик дополнительно перечисляет субподрядчику целевой аванс в размере 80 % на приобретение оборудования. Субподрядчик обязан в течение 10 рабочих дней с даты получения целевого платежа направить подрядчику отчет о целевом использовании денежных средств с приложением списка наименования поставщиков, счетов на оплату оборудования и оригиналов платежных поручений с отметкой банка о перечислении денежных средств.

Платежи за выполненные субподрядчиком работы производятся подрядчиком ежемесячно в течение 10 (десяти) банковских дней от даты предоставления субподрядчиком оригиналов следующих документов: счета, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; счёта-фактуры (пункт 6.2. договора).

Согласно пункту 7.1.3. договора, все запросы (уведомления, требования, претензии и иные обращения сторон), а также ответы на них передаются представителю стороны под роспись, либо по электронной почте (или по факсу) с обязательным последующим направлением почтовым отправлением. Ответ на запрос должен быть направлен в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня его получения.

Передача сторонами любой документации (чертежи, разрешения, акты, протоколы, техническая документация и пр.) производится путем её передачи представителю стороны под роспись с приложением передаваемых документов (пункт 7.1.4. договора).

Сдача-приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон за отчетный месяц на основании исполнительной документации и оформляется