Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2009 по делу n 07АП-2847/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 Налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 Налогового кодекса РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 года № 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 Налогового Кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием для применения налогового вычета.

Материалами дела установлено, что Обществом представлены в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год «к уменьшению» в сумме 180 665 руб., за 2006 год «к доплате» в сумме 462 960 руб., за 2007 год «к доплате» в сумме 35 224 руб.

По представленным для выездной налоговой проверки первичным бухгалтерским документам и регистрам бухгалтерского учета Общества установлено, что в представленных в Инспекцию декларациях по НДС налогоплательщик отразил сумм налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) у ООО «Витал» за 2005 год - в размере 598 453 руб., за 2006 год - в размере 3 594 068 руб., а также у ООО «Данель» за 2005 год - в размере 2 115 936 руб., за 2006 год  -в размере 3 319 567 руб.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные выше нормы права в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами,  пришел к обоснованному выводу  о недоказанности налоговым органом получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления хозяйственной деятельности с выше указанными контрагентами, в том числе по следующим основаниям.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между тем, налоговым органом не представлено доказательств того, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами.

Материалами дела подтверждается, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции с указанными поставщиками, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, тогда как налоговым органом не представлено в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств совершения заявителем и его контрагентами согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного получения налоговых льгот, и отсутствия сделок с реальным товаром. Обстоятельства, на которые ссылается Инспекция, не свидетельствуют о фиктивности представленных Обществом документов, и не могут быть признаны безусловными доказательствами недобросовестности заявителя, как налогоплательщика.

Следовательно, эти обстоятельства не могут влиять на возникновение у заявителя права на применение налоговых льгот при условии соблюдения требований вышеприведенных норм  Налогового кодекса РФ.

Согласно материалам налоговой проверки, выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО «Витал» и ООО «Данель» зарегистрированы в ЕГРЮЛ и состоят на налоговом учете, что свидетельствует о наличии у данных организаций правоспособности, приобретаемой и утрачиваемой в порядке, установленном действующим законодательством (т 1 л.д. 72, 91, т. 4 л.д. 105-108). При этом, контрагенты Общества в проверяемом периоде представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность, в том числе по НДС, что является подтверждением осуществления финансово-хозяйственной деятельности в 2005-2006 году.

Не нахождение контрагентов по юридическому адресу, отсутствие на балансе основных и транспортных средств, численность организации 0 человек не свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности ООО «Витал» и ООО «Данель» с Обществом и необоснованности заявленного налогоплательщиком налогового вычета. При этом, в нарушении ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ Инспекцией не представлено в материалы дела доказательств о наличии либо отсутствии основных и транспортных средств на балансе организаций, ее штатной численности, а также местонахождении в проверяемый период, при этом, апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда о том, что  не могут служить такими доказательствами представленный налоговым органом договор безвозмездного пользования нежилым помещением от 20.06.2005 года о передаче нежилого помещения по адресу: Барнаул, пр. Южный, 31,  ООО «Прогресс» и пояснения свидетеля Полторыхиной В.В.(протокол допроса от 15.10.2008 года)  собственника данного нежилого помещения  при отсутствии в соответствии с требованиями ст. 164 ГК РФ государственной регистрации такой сделки и не представление Инспекцией доказательств о нахождении ООО «Прогресс» в проверяемом периоде в указном помещении; отсутствие же ОО «Данель», согласно акта осмотра, определено ввиду отсутствия рекламного щита (т.1л.д.88).

Руководителем и учредителем ООО «Витал», как было указано выше, является Кушнерев В. М. Будучи допрошенным в качестве свидетеля в ходе налоговой проверки, а также в судебном заседании в суде первой инстанции, Кушнерев В. М. показал, что он зарегистрировал  ООО «Витал» осенью 2004 года на свое имя за деньги по предложению знакомого юриста Стрельникова Максима, никакой хозяйственной деятельности от имени общества не вел, никаких бухгалтерских документов не подписывал, каким образом, где и когда был открыт расчетный счет организации не знает, поскольку это происходило без его участия.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что показания свидетеля Кушнерева В. М. противоречат находящимся в материале деле доказательствам, в том числе показаниям свидетелей Осинцевой Е. В., Стрельникова М. В..

Так, Осинцева Е. В. пояснила, что ООО «Виталь», возглавляемое Кушнеревым В. М., вело реальную хозяйственную деятельность, занимаясь куплей-продажей мяса, в ее обязанности входило снятие по чекам денежных средств с расчетного счета, конечным получателем которых являлся именно директор организации Кушнерев В.М. При этом, она имела возможность идентифицировать личность Кушнерева В. М., поскольку они одновременно в банке заполняли карточку с образцами подписей, при этом работники банка удостоверяли их личности по паспортам (т. 1 л.д. 87).

При этом доводы апелляционной жалобы в части недостоверности показаний Осинцевой несостоятельны, поскольку в соответствии со ст. 61 Трудового кодекса РФ трудовой договор считается заключенным со дня фактического допущения работе к работника с ведома или по поручению руководителя. Не оформление надлежащим образом трудовых отношений между ООО «Витал» и Осинцевой Е. В. не свидетельствует о фактическом отсутствии таких отношений. Кроме того, факт исполнения последней обязанностей кассира контрагента подтверждается актом проверки, чеками на получение денежных средств в банке, подписанными Осинцевой Е. В.

Свидетель Стрельников М. В. в судебном заседании пояснил, что в 2005 году действительно занимался государственной регистрацией ООО «Витал» в качестве юриста юридической компании «Русский сокол», клиентом которой являлся Кушнерев В. М., инициатива в создании общества исходила от последнего, денежных средств Стрельников М.В. ему не платил.

При этом, показания данных свидетелей являются допустимыми доказательствами, логичны, последовательны и не противоречат другим материалам дела, кроме того, указанные лица являются незаинтересованными в результатах рассмотрения дела.

Кроме того, показания Кушнерева В. М. опровергаются следующими материалами дела: протоколом допроса свидетеля № 13 от 13 мая 2008 года, в котором Кушнерев В. М. утверждает, что открывал расчетный счет ООО «Витал» в Газпромбанке; выписке из Единого реестра юридических лиц от 12.03.08 года, в которой указано, что названная организация зарегистрирована 21 октября 2005 года; письмом ЗАО «Тусарбанк» № 004/03-191 от 06.02.09 года, согласно которому 28 октября 2005 года именно Кушнеревым В. М. был открыт расчетный счет ООО «Витал» в этом банке, им же был подписан договор банковского счета, карточка с образцами подписей; чеком на снятие денежных средств со счета № БВ 0416199 (т. 3 л.д. 90) в сумме 2 010 000 руб., в котором имеется подпись Кушнерева В. М.

Главой 14 Налогового кодекса РФ предусмотрен порядок осуществления налоговыми органами налогового контроля и оформления его результатов. Статьей 90 Налогового кодекса РФ предусмотрено право налогового органа на допроса свидетеля, в качестве которого для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

При этом, в соответствии с п. 5 ст. 90 Налогового кодекса РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Представленное в материалы дела объяснение Репина А. П. (т. 1 л.д. 96), отобранное оперуполномоченным ОРЧ при ГУВД Алтайского края Дроздовым Д. А. не содержат данных о предупреждении опрашиваемого лица об уголовной ответственности за отказ от дачи показании и за дачу ложных показаний, в связи с чем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, не могут быть приняты в качестве достоверного и допустимого доказательства, при этом   Репин Д.А. не опрашивался взаимоотношениях с  ООО «СтарЛИ»; об обстоятельствах открытия расчетного счета  ООО «ВИТАЛ» в банке и о факте подписания спорных счетов-фактур, товарных накладных, договоров, иных первичных бухгалтерских документов  ООО «Витал»; указанные документы ему не были представлены для обозрения.

Кроме того, согласно акту проверки оперуполномоченный ОРЧ Дроздов Д. А. не входил в состав лиц, осуществляющих выездную налоговую проверку. От органов внутренних дел, в состав проверяющих был включен сотрудник ОРЧ по НП старший оперуполномоченный Герстнер М. И. Налоговым органом Репин Д.А. не был допрошен для установления указанных выше обстоятельств, при удовлетворении арбитражным судом ходатайства налогового органа о допросе в качестве свидетеля Репина А. П., явка последнего в судебное заседание Инспекцией обеспечена не была.

Между тем, свидетель Олейник Е. Ю. подтвердила осуществление названной организацией деятельности по закупу мяса и передачу денежных средств, полученных ею в банке,  лично директору организации   Репин А. П.  (протоколом допроса - т. 1 л.д. 97-101),

 Апелляционный суд поддерживает также вывод арбитражного суда о том, что   заключение эксперта № 1111/7 от 14.07.2008 года (т. 1 л. д. 51-71) не может являться допустимым, достоверным и достаточным доказательством по делу, подтверждающим факт подписания первичных бухгалтерских документов от имении ООО «Витал» и ООО «Данель» не Кушнеревым В. М. и Репиным А. П., а другим неустановленным лицом (лицами) в силу следующего.

Как следует из постановления налогового органа в распоряжение эксперта были представлены оригиналы образцов подчерка и подписей Репина А. П. и Кушнерева В. М., отобранные налоговым органом по актам получения образцов для сравнительного исследования соответственно от 23.06.2008 года (т. 4 л.д. 85-89) и от 15.06.2008 года (т. 4 л.д. 54- 56).

Согласно указанных документов образцы подписей отобраны у Кушнерева В. М. и Репина А.П. в присутствии понятых, при этом, личность указанных граждан не устанавливалась (отсутствуют паспортные данные лиц, у которых отбирались образцы).

Между тем, в представленных эксперту образцах отсутствуют подписи понятых, которые с достоверностью могли бы подтверждать, что именно эти образцы подписей и почерка были отобраны у указанных лиц, что не позволяет достоверно установить принадлежность представленных эксперту для исследования образцов подписей и почерка Репину А. П. и Кушнереву В. М.

 Кроме того, налоговый орган не затребовал и не представил для исследования    карточки с образцами подписей Кушнерева В. М. и Репина А.П. при открытии банковского счета и договоры банковского счета, содержащие подписи указанных лиц..

Данные обстоятельства, как правильно отмечено судом первой инстанции, не позволяют установить несоответствие представленных Обществом в подтверждение осуществления финансово-хозяйственных отношений с ООО «Витал» и ООО «Данель» документов положениям ст. 169 Налогового кодекса РФ и положениям Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 года № 129-ФЗ в части достоверности содержащихся в них сведений при наличии всех необходимых и обязательных для заполнения реквизитов.  При этом подтверждение Кушнеревым В.М. факта отобрания у него подписей с учетом иных обстоятельств, установленных арбитражным судом, а также личной заинтересованности данного свидетеля, не опровергают вывода суда первой инстанции в указанной части.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что Общество не было лишено возможности реализовать свои права, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, так как из анализа ст. 95, 96 Кодекса следует, что фамилия эксперта указывается в постановлении о назначении экспертизы, если он является независимым экспертом и обладает статусом индивидуального предпринимателя. В рассматриваемом случае, на основании договора заключенного между Инспекцией и ЛСЭ Минюста России, экспертизу проводила государственная организация, в связи с чем, фамилия эксперта в постановлении о назначении экспертизы не могла быть указана.

Кроме того, Общество 25.06.2008 года было ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы (т. 4 л.д. 79), однако не воспользовалось своими правами, предусмотренными налоговым законодательством и не обращалось в налоговый орган за разрешением присутствовать при проведении экспертизы и задавать вопросы эксперту, не заявляло ходатайства о об отводах экспертам учреждения, которому было поручено проведение экспертизы, о назначении иных экспертов или экспертных учреждений.

При