Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2009 по делу n 07АП-1612/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

ископаемых   по выемочной  единице  определяется  при  её  полной   отработке.

Следовательно, применение  норматива потерь  не  должно  ставиться  в  зависимость  от  того,  в каких частях  лицензионного участка  он залегает и не  должно  зависеть от  границ  геологических участков  и  того   количества  геологических участков, на которые простирается выемочная  единица.

При  этом    фактически  норматив  потерь  за  год      не превышен.

Инспекция  в  отзыве на  апелляционную жалобу  Общества по данному  эпизоду, указала, что судом  сделан обоснованный  вывод   о том, что  норматив  эксплуатационных потерь  угля    на  указанных  пластах   участков Кийзакский 8,  Кийзакский 9 не утверждены  в  установленном  порядке.

Суд апелляционной  инстанции не  находит  оснований для  отмены  или  изменения  постановленного  решения  в  части  рассматриваемого  эпизода.

Как правильно указал  суд первой инстанции,   в  целях  главы  26 Налогового  кодекса  Российской   Федерации   нормативными потерями  полезных  ископаемых  признаются  фактические  потери  полезных ископаемых  при  их  добыче, технологически    связанные с  принятой  схемой  и  технологией  разработки месторождения, в пределах нормативов нормативных потерь, утверждаемых  в порядке, определённом  Правительством Российской Федерации ( пункт 1  части1  статьи 342 НК РФ).

Правила  утверждения  нормативов  потерь полезных ископаемых  при  добыче, технологически  связанных  с  принятой  схемой и  технологией  разработки, утверждены  Постановлением Правительства   Российской Федерации  № 921  от 29.12.2001 года «Об  утверждении  Правил  утверждения  нормативов  потерь  полезных ископаемых  при  добыче, технологически связанных  с  принятой  схемой  и  технологией  разработки    месторождения.

В  соответствии с  пунктом 2  указанных Правил  нормативы  потерь    твёрдых полезных ископаемых  рассчитываются по конкретным местам  образования  потерь  при  проектировании  горных работ  и утверждаются  Министерством природных ресурсов  Российской Федерации  по  согласованию  с Федеральным горным  и промышленным надзором    России  в  составе проектной  документации.

В соответствии с  Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации  № 735  о 20.12.2004 года «Об утверждении нормативов  потерь  твёрдых полезных ископаемых   при   добыче,  технологически  связанных  с принятой  схемой  и  технологией  разработки  месторождения»  на 2004  год  утверждены  нормативы  потерь  в разрезе  отрабатываемых пластов (выемочных единиц)  для  ОАО  «Разрез Красногорский» ( том  дела 25, листы дела 47-49).

Из указанных   документов  следует, что    нормативы   эксплуатационных потерь    по пластам  ХХVI   участка Кийзакский 8   в  количестве 9600  тонн  и   по пласту ХХVII участка Кийзакский 9   в  количестве 6400  тонн    для  указанного  предприятия не утверждались.

Кроме того,   суду  представлен проект норматива потерь за 2004 год ( том дела 25, лист дела 50),   заключение  Междуреченского горнотехнического отдела  по  рассмотрению плановых потерь  угля при добыче на 2004 год  по ОАО  «Разрез Красногорский» ( том дела 25, лист  дела 51), которые также  свидетельствуют о  том ,что    нормативы  эксплуатационных потерь  угля    на  указанных  пластах   участков Кийзакский 8,  Кийзакский 9  с  Междуреченским  горнотехническим  отделом   по  рассмотрению плановых потерь  угля  не   согласовывались.

Инспекцией   в ходе  проверки установлено, что   фактические  потери   по  пластам  ХХVI   участка Кийзакский 8   в  количестве 9600  тонн  и   по пласту ХХVII участка Кийзакский 9 в  количестве 6400  тонн  ОАО  «Разрез Красногорский»    не  были включены  в  налогооблагаемую  базу  по ставке 4% так  как    в  форме  11-шрп (  заполняется предприятием) нормативы  потерь  по  данным  пластам  были указаны, так  как  на участках   Кийзакский 8   и Кийзакский 9   пласты   ХХVI   и  ХХVII  соответственно  являются  идентичными с  одинаковой  системой  отработки    и размерами  нормативных и фактических потерь.

Данные обстоятельства не  отрицаются  Обществом и подтверждаются  также  содержанием апелляционной  жалобы  предприятия  по  указанному  эпизоду.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл  к правильному  выводу  о том, что Общество   не  имело  права  применять ставку  0%  к  неутверждённым  потерям.

Суд   апелляционной  инстанции не  принимает    доводов  апелляционной  жалобы  Общества, так  как  они не опровергают  сделанных выводов.

Утверждение  Общества о том, что  в соответствии  с  пунктом 19  Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утверждённых  постановлением Госгортехнадзора РФ от 10 декабря 1998 года  N 76,  применение норматива потерь  не  должно ставиться в зависимость от того, в каких частях лицензионного участка залегает  выемочная  единица – пласт и  применение  нормативных потерь  возможно  и  без учёта  границ геологических участков   ошибочно  исходя  из  содержания  изложенных  норм  права, устанавливающих порядок  согласования  нормативов  потерь  полезных  ископаемых при  их добыче.

Органами Госгортехнадзора  и  Министерством природных ресурсов  ОАО  «Разрез Красногорский»  утверждены  в установленном  порядке   нормативы  потерь  в   разрезе  отрабатываемых пластов, как  того требует  пункт  19 Методических указаний по контролю за технологической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами  (N РД-07-261-98). Утверждённые постановлением Госгортехнадзора от  10.12.1998 года № 76.

Общество  при  добыче   полезных ископаемых   из выемочных единиц   пластов   ХХVI   участка  Кийзакский 8    и     ХХVII   участка Кийзакский 9   не   имело права    применять   к    добытому  полезному  ископаемому  нормативы  потерь, утверждённые  для  других выемочных  единиц – иных пластов, перечисленных в  Приказе Министерства природных ресурсов Российской Федерации  № 735  о 20.12.2004 года «Об утверждении нормативов  потерь  твёрдых полезных ископаемых   при   добыче,  технологически  связанных  с принятой  схемой  и  технологией  разработки  месторождения»  на 2004  год.

Ссылка   Общества на  то, что сверхнормативных потерь не  допущено, не принимается, поскольку   при  изложенных обстоятельствах   указанный  факт правового значения  не имеет,  нормативы потерь применены  Обществом   к  иным, чем утверждённые  выемочным    единицам.

 Решение  суда    по  данному  эпизоду    постановлено   законно и обоснованно.

  Инспекцией при  проведении проверки  также  начислен НДПИ  в  сумме 23869  за  2006  год ( пункт  5.3.2. решения Инспекции , страницы 274-276).

  Основанием для  соответствующего доначисления явился установленный  Инспекцией факт   неправомерного применения   ставки 0%  в части  неутвержденных  в  установленном порядке  нормативов  потерь  по  пластам   VIII- IX ,  IXн.п (экг)  на  участке  «Берёзовский»  ОАО  «Разрез Ольжерасский».

  Материалами дела  установлено и не опровергается  лицами,  участвующими в  деле, что на  данном участке   согласно  лицензии КЕМ- 00100ТЭ   велась открытая  добыча    угля.

 В   соответствии с Постановлением Правительства РФ   от 29.12.2001г. № 921  Приказом  Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 06.05.2006 года  № 106 "Об   утверждении нормативов потерь  и уточнённых нормативов потерь твердых полезных ископаемых при добыче,   технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения  на 2006 год»  утверждены нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче на   период 2006 года  для   ОАО «Разрез Ольжерасский» ( том дела  26, листы дела  44-46). 

   В  ходе  производства  добычных  работ  была  изменена  их  технология, что выразилось  во временной  замене  экскаватора ЭШ,  которым при расчёте и утверждении  нормативов  потерь   предусматривалась отработка,  на  экскаватор ЭКГ,  что, по мнению Инспекции,  лишило  Общество  права  применить  ставку 0%, так  как  указывало на необходимость переутвердить  нормативы  потерь в  установленном порядке.  Кроме  того, что касается   пластов    VIII-IX,  то  по  ним  нормативы  потерь   на  участке  «Берёзовский»  ОАО  «Разрез Ольжерасский»  вообще  не утверждались.

   Суд первой инстанции, отказывая  Обществу  в  удовлетворении требования  о   признании   решения  недействительным  в   соответствующей части,   поддержал позицию  Инспекции.

Общество,    обжалуя    решение суда  по соответствующему  эпизоду, указало,  что   при смене экскаватора  существенного увеличения показателей  нормативов  потерь  не  произошло, напротив, они уменьшились, а  значит, переутверждения   нормативов  потерь не требовалось, добыча  угля  произведена  в  переделах   утверждённых  нормативов  в  пределах  выемочной  единицы  - пластов  VIII-IX, IXн.п (экг) .

Суд апелляционной  инстанции не  находит  оснований  для  изменения  или  отмены    ращения суда первой инстанции по рассматриваемому  эпизоду.

При сопоставлении данных формы 11 -шрп и Приказа МПР РФ установлено, что по ласту VIII-IX, 1Хн.п.(экг) на участке «Березовский» Приказом МПР РФ от 05.12.2006 № 106 нормативы эксплуатационных потерь угля на 2006 год по ОАО «Разрез Ольжерасский» не утверждались.

Пунктом 4 Правил установлено, что при отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь все фактические потери полезных ископаемых относятся к  сверхнормативным до утверждения нормативов потерь.

Таким образом, ОАО «Разрез Ольжерасский» в «Отчете о потерях угля (сланца) в недрах» по форме 11-шрп за 2006 год указаны нормативные и фактические потери угля по пласту VIII - IX, IX н.п. (ЭКГ) в количестве 1000 тонн не утвержденные МПР РФ ( том дела  26, листы дела  33-37, 41).

Также, в  соответствии с пунктом  3.7 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 года, к эксплуатационным потерям относятся потери угля, обусловленные системой разработок, способом отработки запасов, применяемой техникой и технологией.

При изменении технологии добычных работ, а также технико-экономических показателей, учитываемых при нормировании потерь, ранее установленные нормативы потерь должны быть своевременно пересмотрены, вновь согласованны с органами Гостехнадзора России и утверждены в установленном порядке.

Соответственно учитывая изменение ОАО «УК «Южный Кузбасс» технологии добычных работ при смене экскаватора, налогоплательщик должен был пересмотреть ранее установленные нормативы потерь в соответствии с указанным пунктом 3.7 Инструкции по расчету промышленных запасов, определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче, порядке.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд  первой  инстанции правильно  указал, что при таких    обстоятельствах    решение  Инспекции  в части рассматриваемого  эпизод а законно и обоснованно, Общество нарушило  порядок  утверждения нормативов потерь полезных ископаемых  и не  имело  льготы    по  налогообложению на основании Ии  пункта 1 части 1 статьи 342 НК РФ.

То  обстоятельство, что  смена  экскаватора  не  могла  повлиять на ранее утверждённые нормативы,   противоречит изложенным нормам  права.

Также  в  ходе  проведения налоговой  проверки  инспекцией  были направлены  в адрес Общества требования  о внесении изменений   в налоговую отчётность, а  по  результатам  налоговой проверки начислен штраф  в   размере 1029973  рубля  за несоблюдение  требований части 4  статьи 81 НК РФ (пункт 5.4. решения Инспекции, страница 276).

Как  следует из материалов дела, в  частности, оспариваемого решения Инспекции,  основанием для подачи  уточнённой  налоговой  декларации  стало  требование  Инспекции, связанное, как  на тот  момент  она   считала, с  неправомерным  исключением   из налоговой базы  по НДПИ  общешахтных потерь  и потерь у геологических  нарушений, списанных с  баланса предприятия.

Между тем, как установила сама же Инспекция  в  ходе проведения выездной налоговой поверки, согласно пунктам 3.5, 3.6 Инструкции по расчету промышленных запасов,  определению и учету потерь угля (сланца) в недрах при добыче Министерства топлива и энергетики Российской Федерации, утвержденной первым заместителем Министра топлива и энергетики Российской Федерации 11.03.1996 года  общешахтные потери и потери у геологических нарушений не нормируются и переводятся в фактические потери в том отчетном периоде, в котором заканчиваются подходы к ним.

В   ходе  проведения  мероприятий налогового контроля по вопросу отнесения общешахтных потерь и потерь у геологических нарушений произведены допросы свидетелей, истребование документов и доказательств. По итогам налоговый орган пришел к выводу, что подступы к целикам, образовавшим общешахтные потери и потери у геологических нарушений не утрачены и могут быть частично отработаны.

Указанные    обстоятельства    Инспекцией в ходе  судебного разбирательства не отрицались.

Суд первой инстанции,  рассматривая  заявление Общества   по данному  эпизоду  пришёл  к выводу  о наличии  вины Общества в  совершении  налогового  правонарушения  в виде  занижения  задекларированного  налога   и  учёл  описанные  обстоятельства    как смягчающие  вину   Общества  согласно части 3 статьи 114 НК РФ    и  снизил размер штрафа начисленного по  пункту   4  статьи 81 НК РФ  до    280 000  рублей.

Общество, обжалуя  решение Инспекции в  данной части указывает, что    наличие  подступов  к  целикам, образовавшим  общешахтные  потери  и  потери у  геологических   нарушений  свидетельствует  об  отсутствии    события налогового правонарушения, а  не  о наличии  смягчающих обстоятельств.

Инспекция  также  обжаловала  решение  суда  первой инстанции в  указанной  части, указав, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание,  что  ОАО  «Южный  Ку3збасс»    на  момент  подачи  уточнённой налоговой  декларации  по требованию  Инспекции    было согласно с  позицией    налогового  органа  и  подало     требуемую  декларацию  без соблюдения оснований  для освобождения  от  налоговой  ответственности в  соответствии с    частью 4  статьи 81 НК РФ.  Сама  по  себе   уплата  налога  не  может рассматриваться как    смягчающее  ответственность налогоплательщика  обстоятельство.

Суд апелляционной инстанции считает. что  решение суда первой инстанции  подлежит  в  части  рассматриваемого  эпизода    изменению.

Материалами дела  установлено  и  не  оспаривается    лицами, участвующими  в  деле, что   Инспекция    в ходе  выездной  налоговой  проверки  выставило  Обществу требование    о  подаче уточнённой налоговой декларации   о внесении  изменения  в  налоговую  отчётность   в  связи с  отнесением   в   фактические