Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу n А75-21/2010. Изменить решение

сторонами акты о приемке выполненных работ от 25.03.2005, от 23.05.2005 и справки о стоимости выполненных работ и затрат за март, май 2005 года  на общую сумму  21 386 706 руб.  (л.д. 52-54, 56-58 т. 1), а также подписанный обеими сторонами акт приемки выполненных работ от 23.12.2005 (л.д. 61-62 т. 1) и составленную подрядчиком на основании этого акта справку № 1 о стоимости выполненных работ: вначале – от 23.12.2005 (л.д. 11 т. 1), затем повторно - от 18.09.2009 на сумму 11  984 722 руб. 55 коп. (л.д. 60 т. 1), а всего -  на общую сумму 33 371 428 руб. 55 коп. На оплату стоимости выполненных работ ответчику выставлены счета-фактуры № 00000036 от 24.03.2005, № 00000036 от 31.05.2005, № 00000007 от 19.09.2009  (л.д. 51, 55, 59, 80 т. 1).

Соглашением о зачете взаимных требований от 22.12.2006 стороны зачли стоимость выполненных по договору подряда от 18.01.2005 № 16/05 работ на сумму 21 386 706 руб. в оплату инвестиционного взноса на указанную сумму по договору от 18.01.2005 № 18/05 (л.д. 69 т. 1).

Доказательств оплаты работ, принятых ответчиком по акту формы № КС-2 от 23.12.2005 на сумму 11 984 722 руб. 55 коп. (с учетом НДС), в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, стоимость работ по договору строительного подряда от 18.01.2005 № 16/-05 является твердой и составляет 28 771 923 руб. (пункты 2.1, 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

 Поскольку подрядчик (истец) не обращался к заказчику (ответчику) об увеличении цены договора путем внесения изменений в договор в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 709 ГК РФ,  ООО «ЮЖС» вправе требовать оплаты выполненных работ лишь в пределах цены договора - 28 771 923 руб.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Учитывая, что работы на общую сумму 33 371 428 руб. 55 коп. ответчиком - МУ «УКС» приняты, но обязательство по их оплате прекращено зачетом только на сумму 21 386 706 руб., сумма неоплаченных работ, не превышающая цену работ по договору подряда, подлежит взысканию с ответчика. Указанная сумма взыскания составляет 7 385 217 руб. (28771923,0 -  21386706,0).

Довод МУ «УКС» о том, что акт формы № КС-2 от 23.12.2005 подписан неуполномоченным лицом – ведущим инженером УКС Золотаревой И.И., отклоняется, поскольку предыдущие акты – от 25.03.2005 и от 23.05.2005, признанные  ответчиком при подписании (на основании этих актов) соответствующих справок формы № КС-3 и зачёте взаимных требований, также были подписаны Золотаревой И.И. Приказом МУ «УКС» от 16.03.2005 № 17 для осуществления контроля за ходом строительства и ввода объектов в эксплуатацию, исполнения договоров подряда, ведения технического надзора назначены ответственные лица, в том числе - Золотарева И.И., ведущий инженер отдела технического надзора по капитальному строительству, была назначена ответственным лицом  по объектам «гаражи и благоустройство в 14 микрорайоне» (л.д. 35 т.1). Ссылка ответчика на привлечение Золотаревой И.И. к уголовной ответственности за подписание акта формы № КС-2 от 23.12.2005, материалами дела не подтверждена.

Неподписание руководителем МУ «УКС» справки формы № КС-3 на сумму 11 984 722 руб. 55 коп. не является основанием для отказа от оплаты принятых по акту работ. Разногласий относительно объема и стоимости принятых по акту формы № КС-2 от 23.12.2005 работ и стоимости этих работ, указанных в акте от 23.12.2005 и справке формы № КС-3 от 18.09.2009,  между сторонами не имелось. Доказательства обратного ответчик суду не представил.

Довод ответчика о том, что работы, предъявленные к оплате по акту формы № КС-2 от 23.12.2005, были оплачены в рамках другого заключенного с истцом договора – строительного подряда от 08.04.2005 № 5/37/05 (л.д. 50-55 т. 3), материалами дела не подтвержден. Из представленных ответчиком документов не усматривается, что работы, аналогичные принятым по акту формы № КС-2 от 23.12.2005 в рамках договора строительного подряда от 18.01.2005 №16/-05,  были предъявлены к оплате по договору строительного подряда от 08.04.2005 № 5/37/05 (на выполнение работ по благоустройству ж/д № 32 в 14 мкр. со стороны главного фасада) и оплачены МУ «УКС».

Довод о ненадлежащем качестве выполненных в 2005 году работ также не подтвержден материалами дела.

В письме № 181 от 15.10.2007 (л.д. 45 т. 1) ООО «ЮЖС» указало на имеющиеся недостатки переданной ему заказчиком проектно-сметной документации. Истец сообщил, что за прошедшее с 2006 года время содержания объекта в состоянии незавершенного строительства стало очевидным, что согласно принятым проектом технических решений, исполненных подрядчиком-инвестором в ходе строительно-монтажных работ, объект к эксплуатации не пригоден, в том числе по следующим основаниям: (1) отметка пола гаража находится ниже отметки подвала жилого дома более чем на 1,5 м, (2) антикоррозийной обработки металлоконструкций (включая несущие балки), предусмотренной проектом внутри здания, недостаточно, металлоконструкции ржавеют, (3) вытяжной вентиляции, предусмотренной проектом, обеспечивающей микроклимат гаража в нормативных пределах по влажности помещения,  недостаточно. В результате: (1) внутренние помещения гаража (боксы) со стороны оси примыкания к жилому дому не защищены от попадания грунтовых вод; (2) атмосферные осадки через жалюзийные решетки, установленные на кровле гаража вдоль оси примыкания, свободно попадают в песчаную пазуху, песок постоянно находится во влажном состоянии; (3) стены гаража, находясь в сыром состоянии снаружи, покрываются плесенью; (4) противопожарная обработка металлоконструкций объекта изнутри покрыта ржавчиной; (5) использование кровли гаража как придомовой территории жилого дома для бесхозной стоянки автотранспорта привело к преждевременному разрушению её плиточного и асфальтного покрытия; во время чистки снега зимой 2006/2007 г.г. механизированным способом разрушены торцевые стены гаража на три ряда кирпичной кладки; в частично разрушенной кровле образовались течи.

Истец в письме предложил создать комиссию с участием инспекции ГАСН и обследовать объект с целью принятия технических решений, позволяющих закончить строительство объекта и ввести его в эксплуатацию, согласно установленным нормам и правилам.

Двадцать третьего ноября 2007 года инспекцией государственного строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры  в присутствии заместителя начальника отдела технического надзора МУ «УКС» Воронина В.П. и директора ООО «ЮЖС» Гавриленко Ю.Т. на объекте проведена проверка (предмет проверки - проверка организационно-правового порядка строительства, визуальный осмотр выполненного монтажа строительных конструкций и примененных строительных материалов (изделий), проектная и исполнительная документация), по результатам которой составлен акт проверки от 23.11.2007 № 172/03 (л.д. 46-50 т. 1).

Согласно акту проверки от 23.11.2007 № 172/03, в процессе строительства допущено много отступлений от требований проектной документации (пункты 2, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 23, 24, 25, 28). В названных пунктах и пункте 35 акта предложено все изменения внести в проектную документацию в соответствии с р.7 «Правила внесения изменений в рабочую документацию, выданную заказчиком» ГОСТ 21-101-97 «Основные требования к проектной и рабочей документации». Проверкой также установлено частичное несоответствие переданной заказчиком проектной документации требованиям  СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве», РД-11-02-2006 (пункты 30, 33 акта), требованиям ГОСТ 21-101-97 «Основные требования к проектной и рабочей документации» (пункт 34 акта).

Так, инспекцией ГСН ХМАО-Югры установлено, что запроектированные фундаменты свайные из буронабивных свай были заменены при строительстве на сваи сборные железобетонные; при устройстве свайных фундаментов буронабивные сваи необходимо было выполнить из бетона с маркой по водонепроницаемости W6, вместо этого применены сборные железобетонные сваи с маркой по водонепроницаемости W4 (пункты 2, 3 акта проверки).

Между тем, ООО «ЮЖС» согласовало с разработчиком проекта замену буронабивных свай на сваи железобетонные с маркой бетона по водонепроницаемости W4 (л.д. 32 т. 3 - письмо № 657 от 15.11.2004 с имеющейся на нём отметкой о согласовании  с лицом, ведущим работы по авторскому надзору, - главным инженером проекта Гофманом Л.Ш., являющимся начальником управления гражданского проектирования  проектной организации – ОАО «Тюменская домостроительная компания», что подтверждается   распоряжением № 3 от 22.11.2004 на л.д. 34 т. 1).

В пунктах 11, 12 акта проверки указано, что столбы, наружные и внутренние стены необходимо было выполнить из бетонного кирпича КО-2, в актах освидетельствования скрытых работ отражено применение керамического полнотелого кирпича М 150.

Однако применение этого кирпича также согласовано ООО «ЮЖС» с  разработчиком проекта (письмо № 51 от 31.01.2005 с имеющейся на нём отметкой о согласовании главным инженером проекта Гофманом Л.Ш.  (л.д. 31 т. 3).

В пунктах 16, 17 акта проверки отражено, что состав пола в осях А-Б, Б-В, В-Г выполнен не по проектному варианту.

 Однако истцом представлен в материалы дела документ о согласовании с заказчиком – МУ «УКС» и  ОГПН  ГУ по делам ГО и ЧС ХМАО замены конструкции полов внутри  гаражных боксов (бетонных полов) на деревянные конструкции (письмо № 239 от 13.04.2005 с отметками о согласовании и приложением проектного и предлагаемого варианта полов  - л.д. 33-34 т. 3).  

По результатам проверки инспекцией ГСН ХМАО-Югры выданы предписания об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства от 23.11.2007 № 195/03, № 196/03.

Письмом № 33 от 23.04.2008 истец уведомил инспекцию ГСН ХМАО-Югры о произведенном  ООО «ЮЖС» выполнении  пунктов 6, 7, 9, 10, 13, 14; а также о том, что по остальным недостаткам ведется работа по их устранению: пункты 1, 4, 5, 8, 18-26 – находятся в работе у ООО «ЮЖС»; пункты 2, 3, 11, 12, 15, 16, 17, 27, 28, 29, 30 – в работе проектной фирмы (ОАО «Тюменская домостроительная компания»); пункт 33 – в работе МУ «УКС»  (л.д. 88-89 т. 3).

Поскольку на момент рассмотрения дела доказательств устранения указанных в акте проверки недостатков ни истец, ни ответчик не представили, суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем исполнении обязательств по договору подряда как подрядчиком, так и заказчиком. При этом суд указал, что в данном случае обе стороны договора строительного подряда не исполнили встречные обязательства по договору: заказчик не представил доказательств внесения соответствующих изменений в проект для возможного дальнейшего продолжения строительства, а подрядчик не устранил допущенные в ходе строительства нарушения, то есть нарушение условий договора произошло при наличии вины обеих сторон. Исходя из положений пункта 2 статьи 716 ГК РФ, суд  пришел к выводу о том, что поскольку подрядчик не предупредил заказчика о недоброкачественности представленной технической документации, и данное обстоятельство было выявлено только при проверке органом строительного надзора в ноябре 2007 года, подрядчик не вправе при предъявлении им к заказчику требований ссылаться на данные обстоятельства.

 Отказывая истцу в удовлетворении требований о взыскании стоимости  выполненных, но не оплаченных работ, и  расторжении договора подряда, суд первой инстанции основывался на изложенных выше выводах.

 Однако при этом судом первой инстанции не учтены существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, не применены подлежащие применению нормы материального права.

   Не оплаченные ответчиком работы, стоимость которых как убытки истец просит взыскать, - это работы, выполненные истцом в декабре 2005 года, принятые уполномоченным представителем ответчика по акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 23.12.2005  (л.д. 61-62 т. 1). 

   По акту от 23.12.2005  ответчик  без  замечаний  принял выполненные истцом работы, предусмотренные: (1) локальным сметным расчетом № 1-2 общестроительные работы (раздел 1 – стены; раздел 2 – перекрытие; раздел 4 – полы; раздел 5 – ворота; раздел 6 – двери; раздел 7 – окна; раздел 8 – кровля в осях 2-4/А-Б, 39-41/А/1-Б; раздел 9 – отделочные работы; раздел 10 – крыльца);  (2) локальным сметным расчетом № 1-3 – вентиляция; (3) локальным сметным расчетом № 1-4 – холодное водоснабжение; (4) локальным сметным расчетом № 1-5  -  канализация; (5) локальным сметным расчетом № 1-6 – электроосвещение; (6) локальной сметой № 3 – наружное освещение; (7) локальной сметой № 2 – ЛЭП-0,4 кВ; (8) – подкрановые пути.

Локальные сметные расчеты имеются в материалах дела (л.д. 1-144 т.4).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подряда от 18.01.2005 в числе обязанностей заказчика – осуществление надзора за ходом и качеством выполняемых работ, качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Как заказчик не только по договору подряда от 18.01.2005 № 16/-05 от 18.01.2005, но и по договору № 18/-05 от 18.01.2005 (об инвестиционной деятельности), МУ «УКС» в соответствии с условиями последнего (пункты 2.1, 3.2.1) осуществляло также (на возмездной основе) и технический надзор за строительством. Услуги заказчика по техническому надзору были оплачены истцом в согласованной сумме – 673 980 руб. (платежное поручение № 227 от 09.04.2005 – л.д. 64 т. 1).

  В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих  результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них  в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении (пункт 2).

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приемки (явные недостатки).