Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А81-6192/2009. Изменить решение

согласен с отказом в удовлетворении требования о взыскании с подрядчика в счет возмещения расходов на оплату услуг представителя 950 491 руб. 80 коп.

Податель жалобы просит отменить решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу №А81-6192/2009 от 25.08.2010 в части удовлетворения исковых требований ЗАО «Уралгазстрой» о взыскании неустойки в размере 1 795 267 руб. 19 коп.; а также взыскания с заказчика убытков в размере 104 982 496 руб. 23 коп.

В обоснование своей позиции указано следующее.

Неправомерным является отказ суда в принятии к рассмотрению уточненных исковых требований (пункты 2.1, 2.7, 2.8 заявления об уточнении требований от 18.05.2010). Заявив о взыскании процентов за пользование чужими средствами согласно статье 1107 ГК РФ за период с 01.05.2008 по 14.07.2010 в размере 17 151 038 руб., убытков в виде упущенной выгоды от процентов по займам, выданным участникам долевого строительства, в размере 8 054 164 руб. 72 коп., убытков в виде упущенной выгоды от реализации 84 квартир в размере 17 284 296 руб., общество увеличило требования о взыскании убытков, заявленные в исковом заявлении (пункт 2 просительной части), тем самым не допустив изменение предмета и основания первоначально заявленных требований.

Решение суда, по мнению подателя жалобы, основано лишь на доводах и возражениях подрядчика, при этом позиция заказчика совсем не учтена. НО фонд «РИЖ» обосновывает свои требования следующим:

Основанием для расторжения в порядке, предусмотренном статьей  715 ГК РФ,  договора № 12  явилось нарушение подрядчиком сроков выполнения работ как первоначально определенных, так и впоследствии согласованных сторонами (работы должны были быть окончены до сентября 2009 года). Нарушение сроков подтверждается актами формы КС-2 (том 5 стр. 118-150; том 6 стр. 1-102),  актами формы КС-3 и счетами-фактурами (том 3 стр. 33-85), подписанными сторонами. Из условий договора № 12 следует, что после приостановления строительства объекта жилой дом № 1, единственным объектом, который должен был завершить строительством подрядчик, был жилой дом № 2. В связи с чем, ошибочным является мнение подрядчика о том, что он должен был строить все объекты жилого комплекса и завершить их до конца 2010 года. В период с 04.02.2009 (с даты приостановки строительства жилого дома № 1) и до даты отказа заказчика от исполнения договора все условия договора № 12 в части строительно-монтажных работ действовали только в отношении жилого дома № 2.

Податель жалобы обращает внимание на то, что за две недели до окончания срока выполнения работ (середина сентября 2009 года) подрядчиком выполнены работы на 67 894 542 руб. 65 коп, в то время как, в соответствии с условиями договора к этому моменту он должен был выполнить работы на 267 740 630 руб.

Учитывая изложенное, как полагает НО фонд «РИЖ», в соответствии со статьей 715 ГК РФ, пунктами 15.1, 15.2.1 договора № 12 у  заказчика имелись  все основания для отказа от исполнения договора. О чем подрядчик был соответствующим образом уведомлен (письмо от 15.09.2009 исх. № 05/1523, уведомление от 16.10.2009).

НО фонд «РИЖ» отмечает, что подрядчик не может ссылаться на какую-либо задержку оплаты работ, поскольку, начиная с апреля 2008 года, имело на своих счетах, использовало в иных своих целях, авансовые средства заказчика в размере 100 000 000 руб. и более (платежное поручение от 30.04.2008, от 14.07.2008 – том 2), которые удерживает у себя до настоящего времени. Получив авансовые средства, Подрядчик не выполнил обязательство по доставке материалов на строительную площадку (пункт 13.3.1 договора № 12), что подтверждает акт от 15.10.2009, в котором установлено наличие материалов только на сумму 4 836 758,49 руб. (том 4, стр. 1-4). Долг перед заказчиком по состоянию на 21.04.2009 подтверждает и сам подрядчик, предоставляя письмом № 470 от 21.04.2009 подписанный им акт сверки взаимных расчетов (том 13, стр.130-131), в соответствии с которым его задолженность составляет 99 754 212 руб.

По мнению общества, приостановление СМР по жилому дому № 1 не могло привести к замедлению строительства дома № 2. Башенный кран QTZ-160 для монтажных работ на объекте «Жилой дом № 2» был смонтирован в августе 2008 года. С остановками на обслуживание и ремонт он работал до 07.09.2009. Фундамент башенного крана QTZ-160 для монтажных работ на объекте «Жилой дом № 1 со встроенными помещениями» был выполнен без предъявления исполнительной документации на приёмку опалубки, арматурных каркасов, анкерных колодцев, актов испытаний образцов бетона и т.д., поэтому не был принят к оплате до устранения замечаний. Был обрушен и выбран грунт между котлованом дома № 1 и фундаментом башенного крана, обнажен фундамент крана, лишив его устойчивости. Расчет надёжности фундамента в полученной ситуации подрядчик не делал, мероприятий по уплотнению грунта до естественной плотности в зоне перекопа не предпринимал. Никаких ограничительных действий по монтажу крана до прекращения работ подрядчиком со стороны заказчика не предпринималось. Ничто, кроме допущенных подрядчиком нарушений при производстве земляных работ и их последствий, не мешало завершить монтаж крана QTZ-160. Из вышеизложенного следует вывод о намеренном затягивании подрядчиком сроков строительства.

Необоснованным считает вывод суда со ссылкой на статью 10 ГК РФ о злоупотреблении правом и намерении причинить вред подрядчику. Обстоятельства дела говорят о том, что подрядчик более года незаконно удерживает более 120 000 000 руб. заказчика.

Неправомерным считает отклонение требования заказчика о возмещении затрат по вывозу строительного мусора в размере 88 508 руб. 20 коп., в связи с тем, что договором № 12 не предусмотрено право НО фонд «РИЖ» вмешиваться в хозяйственную деятельность ЗАО «Уралгазстрой» и обязанность подрядчика по компенсации затрат подрядчика на вывоз мусора. На всем протяжении периода строительства нарушение подрядчиком обязательств (неуборка мусора и остатков материалов), предусмотренных пунктом 4.14.1 договора № 12, статьей 751 ГК РФ, СНиП 12-01-2004 Организация строительства п.5.5, Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве МДС 81-34.2004, являлось систематическим. Об этом свидетельствуют протоколы технических совещаний, подписанные сторонами, акты проверки и предписания, выданные отделом Государственного строительного надзора по городу Новый Уренгой и Тазовскому району. Поскольку подрядчик ни в одном случае не устранял нарушения, заказчик был  вынужден выполнить эту работу с привлечением третьего лица летом 2009 года. Заказчик правомерно вычел цену договора с третьим лицом в размере 88 508 руб. 20 коп. из стоимости выполненных работ.

Неправомерным считает также вывод суда о необоснованном исключении из стоимости работ 100 000 руб., уплаченных заказчиком в виде административного штрафа. Именно бездействия подрядчика по уборке мусора на строительной площадке жилого дома № 2 привели к вынесению постановления № 37 от 30.06.2009 о назначении административного наказания и наложению на заказчика штрафа в размере 100 000 руб., вследствие чего эта сумма правомерно вычтена из стоимости работ подрядчика.

Не согласен податель жалобы и с выводом суда о необоснованном уменьшении заказчиком суммы подлежащих выплате подрядчику денежных средств на 3 580 283 руб. 64 коп., которые уплачены ОАО «Инженерно-строительная компания» и ООО «Новоуренгойский центр недвижимости» за проведение государственной экспертизы проектной документации по рабочему проекту согласно договорам ОАО «Инженерно-строительная компания» и ООО «Новоуренгойский центр недвижимости» с ГУ ЯНАО «Управление государственной экспертизы проектной документации». Именно подрядчик согласно смыслу пунктам.1.1.5.1, 1.10.1, 4.1.1, 4.1.2, 5.1.1, 5.2.1, 5.2.3, 5.2.4, 5.3.1 договора № 12 обязан подготовить проектно-сметную документацию на все объекты в микрорайоне Дружба. Обязательство пройти государственную экспертизу и получить положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации также возложено на подрядчика. Заказчик лишь оказал содействие подрядчику в получении положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации.

Все вышеуказанные расходы (88 508,20 + 100 000 + 3 580 283,64 = 3 768 791,84) заказчик считает своими убытками, которые подлежат возмещению ему в соответствии со статьей 715 ГК РФ.

Общая сумма заемных банковских средств, перечисленных на счета подрядчика, составила 98 000 000 руб., эти денежные средства с августа 2008 года являются неосновательным обогащением подрядчика и должны быть возвращены заказчику с уплатой процентов согласно статье 1107 ГК РФ. В результате неправомерных действий подрядчика по использованию авансовых средств, взятых в кредит, у заказчика возникли убытки в размере 39 991 785 руб. - проценты за пользование кредитными банковскими средствами, часть из которых НО фонд «РИЖ» уже оплачены.

Не согласен податель жалобы и с отказом суда во взыскании с подрядчика суммы заранее оцененных убытков в размере 107 127 770 руб. 04 коп. Период просрочки исполнения подрядчиком обязательства по завершению строительства жилого дома № 2 представляется возможным определить следующим образом. Срок для исполнения строительно-монтажных работ объемом 189 221 522,35 руб., которые не выполнены подрядчиком к концу срока окончания работ по объекту жилой дом № 2, должен быть не менее 8 месяцев. Выполнить этот объем работ быстрее, не нарушая строительных норм и правил, не представляется возможным. Таким образом, период просрочки обязательства составляет 8 месяцев - с 30.09.2009 по 30.05.2010. Заказчиком  период начисления заранее оцененных убытков определен как 36 дней - с 30.09.2009 по 05.11.2009 (30.09.2009 - дата завершения работ на объекте; 05.11.2009 - день подачи искового заявления).

Переданная подрядчику исполнительная документация подлежит возврату заказчику, в связи с чем, должен был быть отклонен довод подрядчика об отсутствии у него таковой.

Податель жалобы считает необоснованным принятие судом первой инстанции представленных ЗАО «Уралгазстрой» документов в подтверждение понесенных обществом убытком. Неправомерно на заказчика отнесены затраты подрядчика на изготовление проектной документации в размере 30 809 098 руб. как убытки по статье 717 ГК РФ. Фактически был подготовлен в полной мере только один проект по объекту жилой дом № 3, никаких других проектов подрядчик ни заказчику, ни суду не представлял. Перечисление подрядчиком оплаты на счет АПМ «Уралгазстрой» за якобы изготовленную проектную документацию, подписание между ними актов приема-передачи продукции совсем не подтверждает существование в природе проектной документации, как и не подтверждает ее пригодность для дальнейшего использования.

Суд, не произведя анализ документов, предоставленных подрядчиком в подтверждение убытков, связанных с транспортными расходами по договору № 12, принял решение о взыскании с заказчика 20 407 377,66 руб. Все затраты по доставке строительной техники и материалов на строительную площадку включены в стоимость работ и оплачены заказчиком. Указывает, что подрядчик всклочил в транспортные расходы, стоимость перевозок, не относящихся к строительству по договору № 12.   Транспортировку грузов, техники, не предназначенных для исполнения данного договора, не учтённых в проекте организации строительства, в проектно - сметной документации заказчик оплачивать не обязан.

Неправомерно, по мнению подателя жалобы,  суд признал обоснованным требование подрядчика о взыскании убытков 11 708 294 руб. 45 коп., понесенных по договору  с ЗАО «Ленуренгойстрой» на оказание услуг по приему и выгрузке платформ, крытых вагонов и полувагонов. Судом не установлено, каким образом, данные расходы относятся к заказчику и почему должны возмещаться им. Не подтверждается материалами дела и наличие причинно следственной связи между убытками, связанными с лизингом строительной и иной техники, в размере 40 177 464,63 руб., а также убытка по ГСМ и действиями заказчика. Расходы на горюче-смазочные материалы входят в стоимость материалов, в затраты на эксплуатацию машин учтены в сметных расценках и цене договора, полностью оплачены заказчиком во время действия договора № 12. Тем более подрядчик не доказал, что оплата ГСМ относится к технике, занятой по договору № 12.

По изложенным причинам необоснованным является удовлетворение требований подрядчик о возмещении убытков на выплату заработной платы работникам и командировочные (затраты на оплату труда работников учтены в сметных расценках, полностью оплачены заказчиком; не доказано, что данные расходы понесены в связи с выплатой заработной платы лицам, задействованным при строительстве по договору № 12), а также убытков по расходам на охрану строительной площадки в размере 1 829 712 руб. (затраты на охрану учтены в накладных расходах, не установлена их относимость к договору № 12), по расходам на страхование (расходы по страхованию включены в сводный сметный расчет и цену договора, оплачены заказчиком).

Согласно пояснениям подателя жалобы, просрочек по оплате выполненных работ он не допускал. Напротив,  согласно акту сверки во время исполнения договора № 12  заказчиком перечислено на расчетные счета подрядчика и его субподрядчикам 234 519 249 руб., из них 175 800 000 руб. аванс на приобретение материалов (в том числе  полученный банковский кредит в сумме 98 800 000,0 руб.). Подрядчиком выполнено работ на сумму 106 356 590 руб. 65 коп. Кроме того, заказчиком производились еще и промежуточные платежи по актам формы КС-2 и КС-3. В результате, по состоянию на 01.09.2009, заказчик переплатил подрядчику только по жилому дому № 2 сумму в размере 50 883 890 руб.

ЗАО «Уралгазстрой» в представленном в суд письменном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель НО фонд «РИЖ» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт; представитель ЗАО «Уралгазстрой» поддержал позицию, изложенную в отзыве, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства по делу.

Между НО «Фонд «РИЖ» в качестве заказчика, ОАО «Инженерно-строительная компания» в качестве представителя заказчика, впоследствии замененным на ООО «Новоуренгойский центр недвижимости» (дополнительное соглашение № 2 от 24.07.2008 – т.1, л.д.13-14), и ЗАО «Уралгазстрой» в качестве подрядчика заключен  договор подряда № 12 от 11.04.2007 на выполнение комплекса подрядных работ на строительном объекте: жилой комплекс в г. Новый Уренгой, микрорайон Дружба, комплексное