Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2011 по делу n А81-6192/2009. Изменить решение

от договора подрядчиком не были выполнены работы по жилому дому № 12  на сумму более чем 190 млн. руб., несмотря на то, что отказ от договора имел место непосредственно до окончания сроков  выполнения работ по жилому дому № 2.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет возражения  подрядчика, основанные на том, что с учетом периода приостановления (не более трех месяцев в совокупности, как указывает сам подрядчик) оставшийся объем работ (70%) мог быть выполнен к обусловленному сроку (с учетом продления на срок приостановления).

Согласно пункту 8.1.1 договора № 12 подрядчик обязан начать проектирование и строительство объектов в кратчайший (технически возможный) срок после получения им соответствующего указания представителя заказчика. Это указание должно быть выдано в пределах 14 дней после даты вступления договора в силу. После этого подрядчик обязан осуществлять строительство объектов с надлежащей скоростью и без задержек до его завершения.

Между тем, коль скоро подрядчик приступил к выполнению работ, он не вправе  ссылаться на отсутствие указания заказчика как следствие несоблюдения сроков выполнения работ. Тем более, что существенность такого указания, письменная форма которого сторонами в договоре не предусмотрена, никак и не обоснована.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что у заказчика имелись предусмотренные законом основания для отказа от договора в порядке, предусмотренном статьей 715 ГК РФ.

Отсутствие в уведомлении об отказе от договора ссылки на статью 715 ГК РФ, на что указывает подрядчик как основание для отказа в признании за заказчиком права на односторонний отказ ввиду нарушения сроков выполнения работ, не влияет на обоснованность изложенных выше выводов. Правовая квалификация отказа от договора является прерогативой суда. Такая квалификация основана на оценке представленных доказательств в совокупности. Поэтому вне зависимости от того, сослался ли заказчик при отказе от договора на ту или иную норму права, суд вправе и обязан дать оценку правоотношениям сторон. Воля заказчика была прямо направлена на отказ от договора, что буквально и однозначно следует из содержания уведомления от 15.09.2009 года («уведомляем Вас о прекращении найма как подрядчика и удалении со строительной площадки»), а в обоснование отказа подрядчику указано на нарушение условий договора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для прекращения договорных отношений на основании пункта 15.2.1 договора, на что ссылается заказчик, не имеется.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если законом не предусмотрено иное. Согласно  части 2 названой статьи по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут судом при существенном нарушении договора другой сторон, а также в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Пункт 15.2 договора № 12 как раз и устанавливает такие случаи расторжения договора, то есть в судебном порядке. Между тем, требования о расторжении договора заказчиком не в рамках настоящего иска не заявлено. Предусмотренное договором основание для расторжения договора не влечет его прекращения во внесудебном порядке.

В настоящем случае имеет место прекращение договорных отношений вследствие одностороннего отказа заказчика от договора, что предусмотрено статьей 715 ГК РФ. Такое прекращение договорных обязательств соответствует части 3 статьи 450 ГК РФ.

Как следует из материалов дела, до отказа от договора заказчик перечислил подрядчику денежные средства в общей сумме 234 519 249,0 руб. (т. 4 л.д. 86), что последним не оспаривается.

Как указано выше, заказчик принял от подрядчика строительно-монтажные   проектные работы на общую сумму работы на общую сумму 106 320 590,65 руб., в том числе: строительно-монтажные работы на сумму 67 894 542,65 руб. (без учета заявленных во встречном иске требований о взыскании строительно-монтажных работ на сумму 12 206 984,95 руб.), проектные работы на сумму 38 426 048,0 руб.

Эти обстоятельства сторонами не оспариваются. Таким образом, сумма неотработанного аванса составила 128 198 658,35 руб.

Так же, заказчик признал, что на строительной площадке остались приобретенные подрядчиком строительные материалы, стоимость которых составила 4 836 758 руб. 49 коп., что подтверждается актом инвентаризации заказчика от 16.10.2009 (т. 4, л.д. 150-152).

Поскольку стоимость этих материалов не была возмещена подрядчику, затраты по приобретению этих материалов должны быть возмещены за счет авансовых поступлений заказчика. Данный вывод также не оспаривается подателем жалобы.

С учетом изложенного, с ЗАО «Уралгазстрой» следует взыскать в пользу НО Фонд «РИЖ» денежные средства в сумме  123 361 899,86 руб. (234 519 249 – 38 426 048 – 67 894 542,65 – 4 836 758,49). Предусмотренные законом или договором основания для удержания денежных средств в сумме, превышающей разницу между полученной оплатой и предоставленным встречным обеспечением, исходя из стоимости работ и материалов,  после отказа от договора отсутствуют. Требование Фонда о возврате неотработанного аванса подлежит  удовлетворению на основании статьи 1102 ГК РФ.

Не принимается судом апелляционной инстанции доводы подателя жалобы относительно необоснованного отказа суда первой инстанции в принятии к рассмотрению требований заказчика о взыскании процентов за пользование чужими средствами за период с 01.05.2008 по 14.07.2010 в размере 17 151 038 руб. (пункт 2.1 заявления об уточнении исковых требований от 18.05.2010), о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 8 054 164,72 руб. (пункт 2.7 заявления об уточнении исковых требований от 18.05.2010), о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 17 284 296 руб. от реализации 84 квартир (пункт 2.8 заявления об уточнении исковых требований от 18.05.2010).

Фонд ошибочно полагает, что, предъявив перечисленные требования, он фактически увеличил требования о взыскании убытков, предъявленное им еще в исковом заявлении, не допустив при этом изменения предмета и основания первоначальных требований. Требование о взыскании процентов на основании статьи 1107 КК РФ в сумме 17 151 038,0 руб. первоначально заявлено не было. Взыскание убытков в виде упущенной выгоды является новым требованием как  по предмету  иска (требование об упущенной выгоде первоначально не заявлялось), так по основаниям возникновения.

Частью 1 статьи 49 АПК РФ истцу предоставлено право при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Суд первой инстанции правомерно расценил  дополнительно заявленные  требования как новые по отношению к первоначально предъявленным. Данный вывод не исключает возможность Фонда обратиться в суд с соответствующими требованиями к ЗАО «Уралгазстрой».

НО Фонд «РИЖ» оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении требования об уменьшении стоимости выполненных подрядчиком работ на сумму убытков в сумме 106 356 59,65 руб.,  расходов в размере 88 508 руб. 20 коп.;  100 000 руб. штрафа; 3 580 283 руб. дополнительных расходов.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным требование заказчика в части возмещения за счет подрядчика убытков в размере 88 508 руб. 20 коп., составляющих стоимость услуг по вывозу мусора со строительной площадки, оплаченных заказчиком по договору № 02/283 от 18.09.2009, в остальной части требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 393 ГК РФ должник обязан возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По общему правилу, по требованию о взыскании убытков обстоятельствами, подлежащими доказыванию, являются: противоправность действий (бездействий) ответчика, факт и размер понесенных убытков, причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками истца. При недоказанности одного из указанных обстоятельств иск о  возмещении убытков не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктами 4.14.1, 4.14.2 договора № 12 в ходе строительства объектов подрядчик обязан удалить со строительной площадки все препятствия, а также складировать или удалять все оборудование; обязан убрать и удалить со строительной площадки все остатки материалов, мусор или временные объекты, которые больше не требуются;  после выдачи любого акта сдачи-приемки подрядчик обязан убрать и удалить с той части строительной площадки, к которой относится акт, все оборудование, остатки материалов, мусор, сор и все временные объекты; обязан оставить эту часть площадки в чистоте и сохранности.

Из представленных в дело документов (том 3) усматривается нарушение подрядчиком указанных условий договора.

29 мая 2009 года Управлением земельных отношений Департамента недвижимости проведена проверка соблюдения земельного законодательства, в результате которой установлено захламление земельного участка строительным мусором, пищевыми и бытовыми отходами (т.2, л.д.135).

01 июня 2009 комиссией в составе заказчика, представителя заказчика и подрядчика составлен акт осмотра площадки, которым  также зафиксировано наличие мусора на стройплощадке, подрядчику предписано вывезти мусор в срок до 05.06.2009  (т.2, л.д.140). Акт подписан представителем подрядчика.

Однако, в указанный срок нарушения устранены не были.

24 июня 2009 года должностными лицами Отдела государственного строительного надзора по г.Новый Уренгой и Тазовскому району составлен акт проверки объекта капитального строительства № 89, согласно которому выявлены следующие нарушения: на строительной площадке отсутствуют проезды, невозможно осуществить движение; строительный мусор своевременно не вывозится.

На основании акта 24.06.2009 вынесено предписание об устранении нарушений при строительстве.

В акте обследования строительной площадки от 05.08.2009, составленном в присутствии генерального директора подрядчика, зафиксировано, что вокруг жилого дома № 2 не убран строительный мусор, на стройплощадке хаотично разбросаны стройматериалы, частично пришедшие в негодноть из-за несоблюдения правил складирования материалов. 31 августа 2009 года комиссией в присутствии генерального директора подрядчика составлен акт о неустранеии замечаний, полученных после обследования 05.08.2009.

В письмах подрядчику неоднократно указывало на необходимость вывоза мусора со строительной площадки (письмо исх. № 656 от 03.06.2009, исх. № 09/1163 от 14.07.2009, исх. № 09/1551 от 23.09.200, том 2).

ООО «Новоуренгойский центр недвижимости» также неоднократно обращалось к подрядчику с требованием произвести уборку на стройплощадке (письма от 08.04.2009, 27.05.2009, 29.05.2009, 02.06.2009, 14.07.2009 – т.2, л.д.127-146).

Изложенное свидетельствует о неисполнении подрядчиком возложенной на него договором № 12 обязанности по уборке строительной площадки. При этом суд апелляционной инстанции считает неправомерной ссылку суда первой инстанции на то, что договором № 12 не предусмотрено право заказчика вмешиваться в хозяйственную деятельность подрядчика и обязанность последнего по компенсации затрат НО Фонд «РИЖ» на вывоз мусора.

При наличии документально подтвержденного факта неисполнения обязательств по уборке мусора, что привело к загрязнению и захламлению строительной площадке, что не соответствует как условиям договора, так и нормативным требованиям, а также с учетом неустранения подрядчиком этих нарушений, суд апелляционной инстанции считает, что НО Фонд «РИЖ» было вынуждено произвести вывоз мусора с привлечением третьего лица. Данные расходы является убытками для заказчика, которые подлежит возмещению на основании статей 393, 715ГК РФ.

Договор на оказание услуг по вывозу строительного мусора № 02/283 от 18.09.2009 (т.3, л.д.35-36) между НО Фонд «РИЖ» и ООО «Новоуренгойский центр недвижимости» заключен 18.09.2010, зарегистрирован в ЮРО 09.10.2009 (после отказа заказчика от исполнения договора № 12).

Между тем, согласно актам № 1151 и № 1152 работы по сбору и перевозке строительного мусора осуществлены в августе 2009 года (т.3, л.д.38-39). Оплата услуг по вывозу мусора на общую сумму 88 508 руб. 20 коп. произведена заказчиком (т.3, л.д.40-41). Договором предусмотрено, что его действие распространяется на отношения, возникшие с 01.06.2009 года (л.д. 36 том 3). Поэтому относимость расходов к спорным правоотношениям не вызывает сомнений.

Суд полагает доказанным тот факт, что убытки в размере стоимости затрат по вывозу мусора со стройплощадки непосредственно причинены ненадлежащим исполнением подрядчиком обязанностей по договору № 12. Учитывая, что постановлением № 37 от 30.06.2009, вынесенным Отделом государственного строительного надзора по г.Новый Уренгой и Тазовскому району на основании проведенной 24.06.2009 проверки, на НО Фонд «РИЖ» наложено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ за нарушение требований пункта 6.1.6 СНиП 12-03-2001 «Безопасность труда в строительстве. Часть 1» (проезды, проходы на производственных территориях, проходы к рабочим местам не содержатся в чистоте и порядке, не очищаются от мусора, загромождены складируемыми материалами и конструкциями), действия заказчика по самостоятельному вывозу мусора являются вынужденными. Понесенные расходы в размере 88 508 руб. 20 коп. подлежат отнесению на подрядчика.

Что касается суммы штрафа в размере 100 000 руб., то он не может быть отнесен на ЗАО «Уралгазстрой». Постановлением о назначении административного наказания № 37 от 30.06.2009 к административной ответственности привлечена именно НО Фонд «РИЖ», постановление не обжаловано и вступило в законную силу, что подтверждает  наличие вины заказчика во вмененном ему административном правонарушении. Переложение ответственности на иное лицо при таких обстоятельствах невозможно.  Восстановление нарушенного права заказчика  бездействием подрядчика по вывозу мусора осуществлено путем возмещения расходов заказчика на вывоз мусора.

Относительно уменьшения заказчиком подлежащих выплате подрядчику денежных средств за выполненные работы на 3 580 283 руб. суд апелляционной инстанции согласен с судом первой инстанции.

Затраты на указанную сумму понесены заказчиком