Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А81-816/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 апреля 2011 года

                                                  Дело №   А81-816/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  11 апреля 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1096/2011) открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 декабря 2010 года по делу № А81-816/2010 (судья Максимова О.В.) по иску некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» (ИНН 8904040019, ОГРН 1028900626040) к открытому акционерному обществу «Инженерно-строительная компания» (ИНН 8904892535, ОГРН 1068904006863), с привлечением к участию в деле в  качестве   третьего   лица   - общества с ограниченной ответственностью «Строительное монтажное объединение «Ямалстрой» (ОГРН 1028900620220), о взыскании расходов в размере 14 020 677 руб. 92 коп. и реального ущерба в размере 46 165 369 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» –Кузьминова Е.В., доверенность от 14.03.2011, сроком действия до 31.12.2011;

от некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой»  – не явился, извещена;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительное монтажное объединение «Ямалстрой» – не явился, извещено;

установил:

Некоммерческая организация «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» (далее – НО «Фонд развития г. Новый Уренгой») обратилась в Арбитражный суд  Ямало-Ненецкого автономного округа с  иском   о   взыскании   солидарно с открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» (далее – ОАО «ИСК») и общества с ограниченной ответственностью «Строительное монтажное объединение «Ямалстрой» убытков в виде расходов, понесенных истцом по устранению недостатков оказанной услуги третьими лицами в размере 14 409 834 руб. 92 коп.; расходов, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права в размере 46 165 369 руб.; неустойки в размере 100 744 руб. 07 коп.; просил также уменьшить цену договора с 15 834 485 руб. до 9 840 000 руб. и взыскать с ответчика 5 994 485 руб.

В связи с отказом истца от иска в части требований к ООО СМО «Ямалстрой» производство по делу в части требований к этому ответчику определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.10.2010 прекращено, ООО СМО «Ямалстрой» привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении заявленных требований, просил взыскать с ОАО «ИСК» расходы в сумме 14 020 677 руб. 92 коп., понесенные истцом на исправление недостатков оказания услуг заказчика, и убытки в виде реального ущерба, вызванного неисполнением обязательств по договору № 10/06-УЗ от 12.04.2006 в сумме 46 165 369 руб., всего взыскать убытков в сумме 60 186 046 руб. 92 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 декабря 2010 года по делу № А81-816/2010 исковые требования НО «Фонд развития г. Новый Уренгой» удовлетворены. С ОАО «ИСК» в пользу НО «Фонд развития г.     Новый Уренгой» взысканы убытки в размере 60 186 046 рубля  92 копейки,   расходы   по  уплате государственной  пошлины  в  размере 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «ИСК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Как полагает ответчик, указанные в актах проверок ГАСН недостатки возникли вследствие сдвига фундаментной плиты и не являются ни строительным браком, допущенным ООО СМО «Ямалстрой», ни упущением, произведенным ОАО «ИСК». К моменту передачи функций заказчика по строительству объекта работы по устройству монолитной фундаментной плиты уже были выполнены. Кроме того, по мнению ответчика, убытки в заявленном ко взысканию размере истцом не доказаны.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу НО «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласна.

ООО СМО «Ямалстрой» в письменном отзыве на апелляционную жалобу считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Сторонами неоднократно представлялись дополнения к апелляционной жалобе и отзыву на нее.

В заседаниях суда апелляционной инстанции 28.03.2011, 11.04.2011 от ответчика и третьего лица поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.  К судебному заседанию 11.04.2011 истец также представил суду апелляционной инстанции дополнительные доказательства в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

В заседание суда апелляционной инстанции 11.04.2011 представители НО «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» и ООО СМО «Ямалстрой» не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ОАО  «ИСК» поддержал доводы апелляционной жалобы.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Невозможность предоставления доказательств в суд первой инстанции ОАО «ИСК» мотивирует тем, что не знало о предоставлении истцом 06.12.2010 суду первой инстанции актов контролирующих органов, которые датированы непосредственно перед или после заключения договора инвестирования, в связи с чем не усматривало необходимости в представлении доказательств, подтверждающих отсутствие своей вины в выявленном браке.

Ходатайство третьего лица о предоставления дополнительных доказательств только суду апелляционной инстанции никак не мотивировано.

Указанные ответчиком мотивы непредставления доказательств суду первой инстанции в качестве уважительных причин в смысле части 2 статьи 268 АПК РФ не приняты.

Производство по настоящему делу возбуждено определением суда от 12.02.2010, в обоснование иска изначально НО «Фонд развития г. Новый Уренгой» указывало на вину ответчика в возникшем строительном браке, процессуальная позиция истца в этой части не изменилась и в дальнейшем.

Следовательно, разумно пользуясь своими процессуальными правами, ответчик в порядке статьей 9, 41, 65 АПК РФ должен был доказывать отсутствие своей вины, своевременно предоставляя суду соответствующие доказательства. Позиция ответчика  о том, что о необходимости представления доказательств отсутствия своей вины он узнал только 06.12.2010 (когда истцом представлены акты контролирующих органов), то есть в последнем судебном заседании, разумной не является.

Поскольку ответчик и третье лицо не обосновали невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, учитывая длительный период рассмотрения спора, в удовлетворении ходатайств ОАО «ИСК» и ООО СМО «Ямалстрой» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Представленные НО «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документы на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее с дополнениями, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между НО «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» (инвестор) и ОАО «ИСК» (заказчик) заключен договор от 12.04.2006 № 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика, предметом которого является реализация инвестиционного проекта строительства Делового центра «ЮГ» (далее - объект), расположенного на земельном участке по адресу: г. Новый Уренгой, угол улицы Молодежной и Юбилейной, принадлежащем  инвестору на праве аренды в соответствии с договором аренды земельного участка № 3629 от 01.06.2005 и находящегося на момент заключения договора в стадии незавершенного строительства.

В рамках реализации инвестиционного проекта инвестор обязуется за счет собственных, привлеченных или заемных средств производить полное финансирование строительства объекта (пункт 2.2 договора).

 Заказчик принимает на себя все обязательства по реализации инвестиционного проекта и возлагает на себя функции, предусмотренные договором после подписания акта приема-передачи объекта незавершенного строительства, содержащего перечень работ, ранее произведенных в рамках реализации инвестиционного проекта строительства объекта, их технические характеристики и стоимость (пункт 2.3 договора).

К указанному договору сторонами подписаны дополнительные соглашения № 1-6.

Дополнительным соглашением от 28.12.2007 № 5 плановый срок сдачи объекта приемочной комиссии установлен 22.02.2007.

Общая стоимость инвестиций по договору – 656 000 000 руб., включая все налоги и сборы, уплачиваемые в соответствии с действующим законодательством, без учета услуг заказчика. Стоимость услуг заказчика составляет 2,5 % от общей стоимости инвестиций по договору с учетом НДС (пункты 3.1, 3.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 17.08.2007 № 6).

22.06.2007 застройщик НО «ФРМОГНУ», заказчик ОАО «ИСК», генподрядчик ООО СМО «Ямалстрой», подрядчик ООО «Еврострой» и эксплуатирующая организация ООО «УК «Динамика» составили акт о передаче объекта «Деловой центр «Ямал» (проектное название ДЦ «Юг») на гарантийную эксплуатацию ООО «УК «Динамика» (т. 2 л.д. 50).

В указанном акте отражено, что у застройщика и эксплуатирующей организации присутствуют претензии по качеству работ на объекте согласно акту замечаний по объекту и реестру работ по незавершенному строительству объекта от 22.06.2007 (т. 2 л.д. 51-57).

В этот же день объект был сдан рабочей комиссии, на основании чего составлен Акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания, сооружения, помещения от 22.06.2007.

Администрация города Новый Уренгой выдала истцу разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU  89304000-20/2007 от 22.06.2007.

В процессе эксплуатации здания «Деловой центр Юг» истцом обнаружен строительный брак, состоящий в протекании кровли, промерзании стен и оконных проемов, разрушении наружной отделки фасада здания и т.д.

Поскольку действия (бездействие) ответчика не привели к устранению выявленного строительного брака, истец самостоятельно заключил договоры с третьими лицами на ремонт кровли и ремонт фасада 5-го блока, оплатив стоимость ремонтных работ на общую сумму  14 020 677,92 рублей.

В целях исправления остальных дефектов здания, допущенных при строительстве, истец составил локальные сметы на производство работ, в соответствии с которыми потребуется понести расходы в общей сумме 46 165 369 рублей.

Ссылаясь на то, что выявленный строительный брак допущен в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору от 12.04.2006 № 10/06-УЗ, в настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика 60 186 046,92 руб. убытков.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции посчитал установленным факт ненадлежащего исполнения ОАО «ИСК» своих обязательств по договору от 12.04.2006 №10/06-УЗ на оказание услуг заказчика, выразившегося в ненадлежащем осуществлении контроля за качеством строительных работ и используемых материалов, непринятии мер к устранению выявленного органами государственного строительного надзора и собственниками помещений строительного брака, нарушении сроков строительства и установленного договором порядка сдачи объекта в эксплуатацию, что явилось следствием имеющихся в здании Делового центра «Юг» строительных недоделок и брака. Размер причиненных истцу убытков в части уже произведенных расходов