Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А81-816/2010. Изменить решение

условия договора от 12.04.2006 № 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика, суд апелляционной инстанции считает, что по своей правовой природе указанный договор является смешанным договором, отношения по которому регулируются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Феде­рации и законодательства об инвестиционной деятельности.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как предусмотрено статьей 783 ГК РФ, общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Применение общих положений о подряде предмету рассматриваемого договора от 12.04.2006 № 10/06-УЗ не противоречит.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

По условиям договора от 12.04.2006 № 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика ответчик обязался:

вести технический надзор за ходом строительства (п.5.2.3);

осуществлять приемку выполненных работ, ежемесячно подписывать акты по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (п.5.2.3); обеспечивать строительство в соответствии с проектной документацией и со строительными нормами и правилами (п.5.2.4 договора);

организовать контроль за деформациями и состоянием зданий и сооружений в зоне влияния строительства (п.5.4.8);

осуществлять контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ (п.5.5.17);

принимать от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями договора подряда (п.5.5.19);

при обнаружении отступления от проекта, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, давать предписание о приостановке работ и исправлении     обнаруженных     дефектов     и     предъявлять     виновной     стороне предусмотренные договором санкции (п.5.5.24 договора);

организовать приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта (п.5.5.25);

представить документы, необходимые для приемки объекта в эксплуатацию (п.5.5.27);

после приемки объекта в эксплуатацию передать инвестору объект и необходимую документацию, а также гарантийные обязательства (п.5.5.28);

принимать претензии по качеству   от   потребителей   (пользователей)   и   предъявлять  претензии   к исполнителям (поставщикам) в соответствии с законодательством и гарантийными обязательствами по заключенным договорам (п.5.5.31);

осуществлять контроль за исполнением подрядчиком предписаний государственных надзорных органов и авторского надзора, требований шефмонтажных организаций в части безопасных методов ведения строительства, качества работ и используемых материалов и строительных конструкций (п.5.6.15);

осуществлять надзор за работой объекта в пусковой период и в гарантийный срок эксплуатации (п.5.7.12).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,    иных   правовых   актов,   а   при    отсутствии    таких   условий    и    требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из искового заявления и иных материалов дела, в ходе эксплуатации здания были выявлены следующие недостатки (дефекты) и строительный брак:

- некачественно произведено утепление фасадов здания, в результате чего происходит промерзание стен;

- некачественный монтаж оконных блоков, в результате чего происходит попадание холодного воздуха в помещения здания;

- не проведен ряд мероприятий по пожарной безопасности здания, в результате чего имеется предписание органов государственного пожарного надзора и отсутствует положительное заключение органов государственного строительного надзора;

- после сдачи объекта в эксплуатацию было обнаружено протекание кровли в 6 блоке здания (спортивный зал).

По мнению истца, выявленные на объекте недостатки и брак явились следствием ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору от 12.04.2006 № 10/06-УЗ, в соответствии с которым ОАО «ИСК» (заказчик) приняло на себя все обязательства по реализации инвестиционного проекта.

Отрицая наличие своей вины в выявленных истцом недостатках, податель жалобы утверждает, что недостатки при строительстве объекта возникли задолго до заключения договора от 12.04.2006 № 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика между истцом и ответчиком и явились следствием нарушений при строительстве, допущенных прежним заказчиком и привлеченным последним подрядчиком.

Между тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил суду доказательств того, что им предприняты все возможные меры для надлежащего исполнения обязательств заказчика при строительстве здания Делового центра «Юг».

Так, в силу прямого указания на то в пункте 2.3 договора заказчик принимает на себя все обязательства по реализации инвестиционного проекта и возлагает на себя функции, предусмотренные настоящим договором после подписания акта приема-передачи объекта незавершенного строительства, содержащего перечень работ, ранее произведенных в рамках реализации инвестиционного проекта строительства объекта, их технические характеристики и стоимости.

Однако такой акт в материалах дела отсутствует.

Иных доказательств, из которых бы усматривалась степень готовности и техническое состояние объекта по состоянию на 12.04.2006 (дата заключения между истцом и ответчиком договора на оказание услуг заказчика), не представлено.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что основным видом экономической деятельности ответчика является строительство зданий и сооружений, дополнительными – подготовка строительного участка, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ (Выписка из ЕГРЮЛ от 17.03.2010).

Следовательно, ответчик, являясь профессиональным участником рынка строительных работ и считая себя добросовестным контрагентом, должен был осознавать, что заключает договор инвестиционной деятельности с непрофессиональным участником такого рынка – некоммерческой организацией, которая, заключая подобный договор с ответчиком, вправе рассчитывать на выполнение заказчиком всех возможных действий, направленных на качественное и своевременное строительство, не вступая при этом в непосредственные правоотношения с конкретными подрядчиками.

 Поэтому, принимая на себя функции заказчика в строительстве, при должной степени заботливости и осмотрительности ответчик должен был предпринять все необходимые меры для приемки объекта надлежащим образом, зафиксировав степень готовности объекта и недостатки выполненных при его возведении работ, допущенные предыдущими строительными организациями, так и привлеченными им подрядчиками. А не сделав этого, не вправе заявлять об отсутствии с его стороны каких-либо нарушений, как на единственное основание для освобождения от гражданско-правовой ответственности.

Факт отсутствия контроля со стороны ответчика за ходом строительных работ, осуществляемых третьим лицом и иными подрядными организациями, установлен в акте проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации инспекции ГАСН от 11.07.2006 № 81 (п. 6, п. 9, п. 13, п. 15, п. 19 и п. 23).

Необходимость постоянного инструментального наблюдения за зданием и ведения геодезического контроля со стороны ответчика и неосуществление заказчиком этих работ установлены в акте проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации инспекции ГАСН от 11.07.2006 № 81 (п. 1, 20, 21) и в акте проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации инспекции ГАСН от 01.02.2006 № 2 (п. 4), а также подтверждается письмом начальника отдела ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому р-ну от 06.05.2009 № 70.

Также в нарушение пункта 5.5.27 договора №10/06-УЗ ответчик не выполнил своих обязательств и не представил заключение органов государственного строительного надзора о соответствии объекта строительства строительным нормам и правилам, необходимость которого императивно установлена подпунктом 9 пункта 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, что подтверждается письмом начальника отдела ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому р-ну от 06.05.2009 № 70, а также протоколом совещания по вопросу получения акта государственного строительного надзора по вводу в эксплуатацию «Делового центра Ямал» от 02.08.2009.

Ответчиком не исполнен и пункт 5.5.28 договора №10/06-УЗ, поскольку ответчик не представил доказательств полной передачи истцу всей технической документации, включая гарантийные обязательства.

По утверждению ответчика, все недостатки, выявленные в ходе строительства и после его окончания, возникли вследствие нарушений при проектировании объекта и вызваны наличием пустот в грунте.

Действительно, по результатам диагностики грунтового массива в ходе инженерно-геофизического исследования ООО «Геологоразведка» в отчетной документации указано на наличие ряда аномальных областей на радиолокационном изображении, которые можно интерпретировать как неоднородное строение грунта (разуплотнения или зоны увлажнения) на небольших глубинах около фундаментной плиты и на глубинах до 3-5 м.

При этом, специалистами сделан вывод о том, что возможное наличие наклонных границ указывает на оседание грунта, возможное наличие пустот и вероятность дальнейшего прогиба фундаментных плит в этих местах.

Однако достоверного (а не предположительного) вывода о том, что причиной оседания фундамента явились именно пустоты в грунте (вывод об их наличии также предположительный) в отчетной документации не содержится.

 Таких выводов не имеется и в техническом отчете по итогам инструментальных наблюдений за деформациями здания ДЦ «Ямал», блоки № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 в марке 2010 года, составленном ООО «ИнжГеоСервис».

Данный отчет только содержит указание на осадку здания. В числе факторов, способствующих возникновению деформации, указаны общие эндогенные, гетерогенные, экзогенные, техногенные (антропогенные) процессы и явления. Никаких конкретных причин (в том числе, пустоты в грунте) не указано.

В связи с тем, что осадка здания возобновилась и неравномерность осадки в некоторых местах превышает допустимую величину в 3 раза, эксплуатирующей организации рекомендовано провести консультации с проектной организацией для принятия мер по укреплению фундамента здания и предотвращения его разрушения.

Между тем, недостатки строительных работ, вследствие которых истцу причинены взыскиваемые убытки, не ограничены только осадкой здания и деформацией фундамента. В то время как представленные истцом заключения не содержат выводов о наличии причинно-следственной связи между всем комплексом недоделок и возможным наличием пустот в грунте.

Со своей стороны, за проведением строительной или инженерно-геологической экспертизы по вопросам причин осадки здания ОАО «ИСК» не обращалось, о назначении подобной судебной экспертизы ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявило.

Доводы ответчика, ссылающегося на пустоты в грунте, как на единственную и достаточную причину осадки здания судом апелляционной инстанции отклонены.

Ссылка подателя жалобы на недостатки при проектировании объекта судом апелляционной инстанции также отклонена

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, применяемого в рассматриваемом случае по аналогии (статья 6 ГК РФ), подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Однако надлежащих доказательств, подтверждающих факт уведомления истца о невозможности надлежащего выполнения работ по строительству объекта в соответствии с проектной документацией и с учетом недостатков возведенного фундамента и каркаса здания, которые истец должен был своевременно выявить, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил.

Тогда как направление ответчиком соответствующего уведомления позволило бы своевременно предпринять меры по устранению недостатков и предотвратить выполнение отделочных работ в здании, фундамент и каркас которого имеет такие недостатки, которые существенно снижают для инвестора потребительскую ценность строительства.

Тем более, что выявленные недостатки касаются не только более ранних, но и допущенных после заключения договора от 12.04.2006 № 10/06-УЗ недостатков работ.

В связи с чем, оснований для полного освобождения ОАО «ИСК» от гражданско-правовой ответственности не имеется.

 Таким образом, ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя по договору от 12.04.2006 обязательств подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или    по неосторожности содействовал увеличению