Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2011 по делу n А81-816/2010. Изменить решение

размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с частью 2 статьи 404 ГК РФ указанное правило соответственно применяется и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

В порядке части 2 статьи 268 АПК РФ истец представил суду апелляционной инстанции копию договора об инвестировании строительства от 28.12.2002 № 159-и, заключенного между Управлением муниципального заказа и НО «Фонд развития г. Новый Уренгой».

На основании указанного договора функции заказчика при строительстве «Делового центра «Юг» в южной части города новый Уренгой осуществляло Управление муниципального заказа.

В соответствии с пунктами 5.2.1-5.2.4 договора от 28.12.2002 № 159-и к обязанностям заказчика относится реализация инвестиционного проекта, обеспечение совместно с генподрядчиком сдачи государственной комиссии приемку законченного строительством здания, выполнение функций заказчика  по строительству и пуско-наладочным работам по инвестиционному объекту, в том числе: заключение договора с подрядной организацией, предложенной инвестором на выполнение работ, необходимых для обеспечения строительства объекта; ведение технического надзора за ходом строительства; осуществление приемки выполненных работ, а также обеспечение строительства в соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами.

Из актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с мая 2003 года по январь 2005 года, подписанных между  Управлением муниципального заказа (заказчик (генподрядчик)) и ООО «Синара-Финстрой» (подрядчик (субподярдчик)) усматривается, что в указанный период по объекте «Деловой центр Юг», ул. Молодежная, выполнены работы по установке стальных свай, просадке монолитной фундаментной плиты, устройству стен и днищ из монолитного бетона, устройству стен подвала и шахты лифта из монолитного бетона, каркасы блоков 1, 2, 3, 4, 5, 6, устройство монолитных ж/б колон, перекрытий, лестничных площадок, стен подвала, устройство наружных и внутренних стен, устройство кровли и т.д.

По актам о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с марта 2005 года по май 2005 года Управление муниципального заказа (генподрядчик) приняло у ООО «Развитие услуг» работы по устройству плит перекрытия, штукатурке стен 1-3 этажа блока № 3, монтажу утеплителя в блоке № 1, 2,  и т.д.

Распоряжением Главы города Новый Уренгой от 29.05.2006 № 1098-р Управление муниципального заказа ликвидировано.

В связи с ликвидацией прежнего заказчика – Управления  муниципального заказа истец заключил договор на выполнение аналогичных функций с ответчиком.

С учетом подписанных прежним заказчиком и его субподрядчиками актов о приемке работ формы КС-2, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на момент передачи функций заказчика при строительстве объекта к ответчику каркас здания, плиты внешних и внутренних стен, перекрытия были установлены.

Как пояснил представитель ОАО «ИСК» суду апелляционной инстанции, на момент передачи ему объекта предполагалось выполнение только отелочных работ  и работ по обустройству территории. Все остальные фундаментальные работы (по забивке свай, установке каркаса, монтажу плит) уже были выполнены ранее.

Указанное обстоятельство истец допустимыми доказательствами не опроверг.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что некачественное выполнение работ по утеплению фасадов здания, в результате чего происходит промерзание стен; монтажу оконных блоков, в результате чего происходит попадание холодного воздуха в помещения здания; монтажу кровли в 6 блоке, осуществлено в период осуществления функций заказчика ответчиком не подтверждены материалами дела.

Некачественное выполнение этих видов работ осуществлено в период с мая 2003 года по май 2005 года, тогда как рассматриваемый договор между истцом и ответчиком был заключен только 12.04.2006.

Выступая в качестве инвестора строительства, истец, при передаче объекта от одного заказчика к другому, при должной степени заботливости и осмотрительности, должен был потребовать от прежнего заказчика фиксации объема работ, выполненных к моменту такой передачи. А установив некачественное выполнение работ субподрядчиками прежнего заказчика, имел возможность предъявить установленные статьей 723 ГК РФ требования, вытекающие из факта такого выполнения, и не может безусловно возлагать обязанность по устранению выявленных нарушений и (или) причиненные этим убытки на нового заказчика в полном объеме.

Поведение инвестора, предъявившего требования о некачественном выполнении работ только к новому заказчику (в условиях, когда соответствующего требования к прежнему заказчику он не предъявлял), не может расцениваться в качестве добросовестного и разумного.

За недостатки строительных работ, возникшие до заключения договора от 12.04.2006, ответственность несет инвестор, не предъявивший требования о некачественном выполнении работ к прежнему заказчику.

Со своей стороны, ОАО «ИСК» принимая от инвестора объект, имело возможность и должно было (с учетом осуществления профессиональной деятельности в строительстве) выявить недостатки при строительстве переданного ему объекта и не только зафиксировать их (с тем, чтобы предупредить претензии со стороны инвестора), но и в рамках реализации инвестиционного проекта предложить инвестору и согласовать с ним ряд мероприятий, позволяющих минимизировать неблагоприятные последствия некачественного строительства.

Этого заказчиком сделано не было.

Несмотря на некачественное выполнение монтажа кровли в блоке № 6, некачественного монтажа утеплителя (фундаментальных при возведении здания работ), заказчик осуществил внутреннюю отделку и передал готовое здание инвестору.

Тогда как при некачественном выполнении фундаментальных работ на объекте отделочные работы самостоятельной потребительской ценности не имеют.

Кроме того, ответчиком не обеспечено проведение ряда мероприятий по пожарной безопасности здания, в результате чего имеется предписание органов государственного пожарного надзора и отсутствует положительной заключение органов государственного строительного надзора.

Изложенное в совокупности свидетельствует о том, что строительный брак на объекте явился следствием как ненадлежащего выполнения обязательств со стороны заказчика, так и непринятия всех возможные мер, направленных на минимизацию убытков, со стороны инвестора.

В данном случае степень вины каждой из сторон в возникших у истца убытках установить не представляется возможным, поскольку она не связана с объемом работ, выполненных работ и оказанных услуг тем или иным заказчиком, а возникла вследствие ненадлежащего выполнения условий договора ответчиком и неосмотрительного поведения истца при изменении заказчика. По этой причине вина сторон признается судом апелляционной инстанции обоюдной.

Вина инвестора заключается в том, что, прекратив отношения на осуществление функций заказчика с Управлением  муниципального заказа, он не предъявил требования о фиксации частично выполненных до апреля 2006 года работ при строительстве объекта, не предпринял мер по установлению качества и объема выполненных работ. Претензии к частично выполненным по состоянию на апрель 2006 года работ инвестор мог предъявить только к прежнему заказчику, а не сделав этого, предъявлять такие претензии в полном объеме к  новому заказчику не вправе.

Вина нового заказчика – ОАО «ИСК» заключается в том, что надлежащей приемки объекта от инвестора он не произвел, осуществлял предпринимательскую  деятельностью в области строительства, не выявил недостатков возведенных конструкций и не предупредил об этом инвестора, в том числе с указанием мер по устранению недостатков, тогда как все функции по строительству объекта начиная с 12.04.2006 были приняты на себя ОАО «ИСК» по условиям рассматриваемого договора. С учетом этого, разрешив подрядчикам продолжать выполнять на объекте отделочные работы, ответчик несет риск отсутствия для инвестора потребительской ценности их результата.

Ссылки подателя жалобы на преждевременное устранение истцом недостатков судом апелляционной инстанции отклонены.

Как указывалось выше,  истец неоднократно обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков строительных работ на объекте.

Кроме того, ответчиком представлены в материалы дела письма в адрес ООО СМО «Ямалстрой»: письмо от 16.04.2009 № 892-06, письмо от 02.04.2009 № 757-06, письмо от 20.08.2009 № 2094 и письмо от 22.09.2009 № 2380, письмо от 18.09.2009 № 2364/1, письмо от 26.08.2009 № 2128, в которых он требует от подрядчика устранения строительного брака и недоделок по объекту «Деловой центр Юг». Указанные письма представлены в качестве доказательства принятия ответчиком исчерпывающих мер для устранения строительного брака по требованиям истца и других пользователей помещений Делового центра. Однако анализ условий договора строительного подряда от 17.04.2006 № 17/06 показывает, что ответчиком не использованы права и возможности, предусмотренные договором (п.9.5.1, 10.4, статьи 16, 18, 19) и законом, в том числе на судебную защиту.

О том, что ответчик не добился от третьего лица (подрядчика) устранения дефектов строительства свидетельствует график производства работ по устранению строительных дефектов в здании «Деловой центр Ямал» (строительное название «Деловой центр Юг»), подписанный ответчиком, третьим лицом и истцом 30.09.2009.

Вопреки доводам подателя жалобы, подписание сторонами   22.06.2007 акта сдачи-приемки объекта инвестирования не лишает инвестора права заявлять заказчику требования, связанные с ненадлежащим выполнением условий договора от 12.04.2006.

С учетом того, что основанием возникновения убытков явились действий обеих сторон, принимая во внимание признание равенства участников гражданских отношений, суд апелляционной инстанции считает, что  справедливым и разумным является распределение между сторонами возникших убытков в равных долях (по 30 093 023 руб. 46 коп.).

Вопрос правомерности выдачи администрацией МО г.Новый Уренгой разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU 89304000-20/2007 в отсутствие заключения органов государственного строительного надзора не является предметом исследования в настоящем деле.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 30 093 023 руб. 46 коп. убытков. В удовлетворении исковых требований в остальной части судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ОАО «ИСК» подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 декабря 2010 года по делу № А81-816/2010 изменить.

Исковые требования некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» в пользу некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» 30 093 023 руб. 46 коп. убытков, 50 000 руб. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с некоммерческой организации «Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой» в пользу открытого акционерного общества «Инженерно-строительная компания» 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Д.Г. Рожков

Н.А. Шарова