Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2011 по делу n А46-13653/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с ОАО «ОмскВодоканал».

Тем более, что пунктом 1.1 договора от 03.06.2003 № 25 стороны пришли к соглашению по вопросам, возникающим в процессе реализации требований настоящего договора руководствоваться законодательством Российской Федерации и обязательными для сторон действующими Правилами. Иные вопросы, не урегулированные Правилами, с учетом дополнительных требований, предусматривающих местную специфику и особенности пользования системами водоснабжения, определяются договором между сторонами в соответствии с ГК РФ (пункт 1.2 договора).  

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Оплата оказанных истцом услуг по транспортировке воды осуществляется абонентом исходя из объема поступившей по сетям ОАО «ОК» воды (раздел 6 договора).

Порядок учета количества израсходованной воды содержится в разделе 5 договора (с учетом протоколов разногласий и согласования разногласий).

На основании пункта 5.1 договора учет количества израсходованной воды производится по показаниям приборов учета, установленных на объекте абонента.

В случае отсутствия приборов учета количество израсходованной питьевой воды определяется по пропускной способности трубопровода питьевой воды по полному сечению в течение 24-х часов в сутки за весь отчетный период при скорости 1,2 м/сек. (Правила пользования, пункт 57) (пункт 5.2 договора).

Как установлено пунктами 5.3, 5.4 договора, в случае обнаружения неисправности средств измерений и необходимости их ремонта, а также по истечении межповерочного срока абонент не позднее чем в 3-хдневный срок ставит в известность «Омский каучук» (Правила пользования, пункт 53). Потребление питьевой воды за этот период определяется как среднесуточное значение за последние 6 месяцев. Ремонт, поверка прибора учета не должна превышать 30 суток. При превышении этого срока потребление питьевой воды определяется согласно пункту 5.2 договора. При неуведомлении «Омского каучука» о выходе из строя или снятии на поверку приборов учета, повреждения пломб, количество питьевой воды определяется согласно пункту 5.2 договора с даты последней проверки средств учета представителями «Омского каучука».

Узлы учета должны быть выполнены в соответствии с РД-50-213-80. Все приборы, используемые на узлах учета, должны подвергаться государственной проверке в установленные сроки. Нарушение сроков поверки считается отсутствием приборов учета (пункты 5.6 договора).

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что транспортировка хозпитьевой воды осуществляется истцом ответчику через водопроводные вводы ХПВ № 2 и ХПВ № 3. Через ввод ХПВ № 1 хозпитьевая вода поступает ответчику от ОАО «ОмскВодоканал».

На территории насосной станции ТЭЦ-3 установлены 2 группы приборов учета хозпитьевой воды:

диаграммные приборы учета до насосов;

ультразвуковые приборы учета после повысительной насосной станции (турбинного цеха).

Как утверждает истец и подтверждает ответчик, до 14.05.2010 ОАО «ТГК-11» производило учет количества воды по показаниям ультразвуковых приборов учета, установленных на ТЭЦ-3 после повысительной насосной станции (турбинного цеха).

По итогам совместного обследования ультразвуковых узлов учета расхода хозпитьевой воды, результаты которой оформлены актом 14.05.2010, истец пришел к выводу об отсутствии у ответчика приборов учета, обеспечивающих достоверный учет. В акте указано, что существующая схема учета хозпитьевой воды не обеспечивает учет полученной хозпитьевой воды отдельно по каждому вводу для определения раздельного баланса и регулирования работы системы водоснабжения северного промузла г. Омска. Данным актом ОАО ТГК-11 предписано в срок до 01.10.2010 установить узлы учета хозпитьевой  воды на границе эксплуатационной ответственности. Схему узла учета и место  установки узла учета предварительно согласовать в ОАО «ОмскоВодоканал» и ОАО «ОК».

08.06.2010 ответчик направил истцу письмо № 29-0217/2642 (т. 1 л.д. 36) с просьбой перенести срок исполнения акта от 14.05.2010 до 01.10.2011, а также на период до ввода в работы новых узлов учета воды расчеты за услуги по транспортировке воды осуществлять по приборам до насосов.

Согласно акту выполненных работ-услуг от 31.08.2010 № 00032240 сказано, что ответчик руководствуется при расчете стоимости услуг истца показаниями диаграммного прибора (т. 1 л.д. 83).

Судом апелляционной инстанции установлено, что в период с 15.05.2010 по 30.09.2010 ответчик учет израсходованной питьевой воды осуществлял по показаниям диаграммных приборов учета, установленных до насосов.

Ссылаясь на то, что актом от 14.05.2010 установлена недостоверность показания ультразвуковых приборов учета, показания диаграммных приборов учета, установленных до насосов, также являются недостоверными, истец усмотрел основания для определения количества питьевой воды расчетными путем (по пропускной способности трубопроводов ХПВ № 2 и ХПВ № 3 по полному сечению в течение 24-х часов в сутки при скорости 1,2 метра в секунду на основании пункта 5.2 договора).

Пунктом 33 Правил предусмотрено, что количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных настоящими Правилами.

Для учета объемов отпущенной абоненту питьевой воды и принятых сточных вод используются средства измерений, внесенные в государственный реестр, по прямому назначению, указанному в их технических паспортах. С этой целью оборудуются узлы учета. Узел учета должен размещаться на сетях абонента, как правило, на границе эксплуатационной       ответственности       между       организацией       водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом. Оборудование узла учета и его эксплуатация осуществляются за счет абонента (пункт 34 Правил).

В силу пункта 38 Правил, абонент до начала комплектации узла учета представляет техническую документацию (проект, рабочие чертежи, эскиз, схему) организации водопроводно-канализационного хозяйства, которая в течение не более 15 дней письменно сообщает о замечаниях либо их отсутствии.

Пунктом 41 Правил предусмотрена приемка в эксплуатацию узла учета при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства.

В случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления (пункт 57 правил).

В соответствии с пунктом 77 Правил расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с настоящими Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 настоящих Правил.

Таким образом, Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации устанавливают обязанность абонента согласовывать техническую документацию узла учета с организацией водопроводно-канализационного хозяйства, а также осуществлять приемку узла учета в эксплуатацию при участии представителя данной организации. При отсутствии у абонента приборов учета, в случае неисправности приборов учета либо по истечении их межповерочного срока количество израсходованной питьевой воды может исчисляться по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения только в случае расчетов абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Определение количества израсходованной воды расчетным путем по пункту 5.2 договора, в силу прямого указания на то в договоре, возможно только при отсутствии у абонента приборов учета.

Как отсутствие приборов учета в соответствии с пунктами 5.3, 5.4, 5.6 договора расценивается обнаружение неисправности средств измерений и необходимости их ремонта, истечение межповерочного срока. Также, по мнению истца, показания указанных приборов учета не могут приниматься во внимание, поскольку они установлены не на границе разграничения эксплуатационной ответственности сторон договора и не приняты в эксплуатацию с участием представителя ОАО «ОК».

В качестве основания недостоверности ультразвуковых приборов учета после насосов истец ссылается на акт обследования от 14.05.2010, в котором указано, что существующая схема учета хозпитьевой воды не обеспечивает учет полученной хозпитьевой воды отдельно по каждому вводу для определения раздельного баланса и регулирования работы системы водоснабжения северного промузла г. Омска.

Вместе с тем, доводы истца о том, что приборы учета, согласованные ОАО «ОмскВодоканал», не обеспечивают раздельного учета хозпитьевой воды, поступающей от ОАО «ОК» по ХПВ №№2 и 3, и хозпитьевой воды, поступающей от ОАО «ОмскВодоканал» по ХПВ № 1, со ссылкой только на этот акт, обоснованно отклонены судом первой инстанции и не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Иных (кроме акта от 14.05.2010) доказательств указанных доводов, несмотря  на неоднократные предложения суда первой и апелляционной инстанции, истцом не представлено.

Напротив, согласно схеме   подачи    хозпитьевой   воды   на  СП   ТЭЦ-3 до приборов учета, согласованных ОАО «ОмскВодоканал» и расположенных после повысительной насосной станции ТЭЦ-3, происходит смешивание потоков воды, поступающей от истца по ХПВ № 2 и 3. Смешивание воды, поступающей от ОАО «ОмскВодоканал» по ХПВ № 1 с водой, поступающей от ОАО «ОК» по ХПВ №№ 2 и 3, места не имеет.

Из представленного третьим лицом заключения от 27.01.2011 следует, что существующая схема учета питьевой воды Омского филиала ОАО «ТГК № 11» СП ТЭЦ-3 позволяет вести раздельный учет отдельно по трубопроводу ОАО «ОмскВодоканал» (1 ввод) и трубопроводам ОАО «ОК» (2 и 3 ввод). При открытой задвижке ПХ-23 возможен переток из 2 в 3 ввод, что на общий объем по 2 и 3 вводу не влияет. Установленные перед приборами учета повысительные насосы не влияют на объем учитываемой воды и предназначены лишь для повышения давления.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца просил приобщить к материалам дела схему сетей водоснабжения, составленную ОАО «ОК», где между трубопроводом ОАО «ОмскВодоканал» (1 ввод) и трубопроводами ОАО «ОК» (2 и 3 вводы) пунктиром нанесена линия соединения 1-го, 2-го и 3-го вводов.

Однако представители ответчика и третьего лица наличие в указанном месте каких-либо технических сооружений, соединяющих данные трубопроводы, вследствие чего происходит смешивание воды, категорически отрицали, в подтверждение чего ответчиком представлена схема сетей, достоверность которой представитель ОАО «ОмскВодоканал» подтвердил. 

Из показаний свидетеля Регец В.М. (инженера ОАО «ОК»), данных им в судебных заседаниях суда первой инстанции 20.01.2011 и 28.01.2011 следует, что по результатам обследования Омского филиала ОАО «ТГК №11» СП ТЭЦ-3, проведенного 14.05.2010, вывод о том, что существующая схема учета хозпитьевой воды не обеспечивает учет полученной хозпитьевой воды отдельно по каждому вводу, сделан со слов представителей ОАО «ТГК № 11» и ОАО «ОмскВодоканал». Визуально смешивание воды, поступающей по трубопроводам, обнаружено не было (протокол судебного заседания от 20.01.2011).

В связи с чем, оценивая акт обследования от 14.05.2010 в совокупности с другими материалами дела, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о несоответствии указанного доказательства признаку достоверности и достаточности. Изложенный в акте вывод об отсутствии раздельного учета сделан без реального выявления в процессе обследования смешивания потоков воды, поступающих на объект по трем трубопроводам, до мест установки приборов учета. Более  того, акт обследования противоречит представленной в материалы дела схеме подачи хозпитьевой воды на СП ТЭЦ-3, заключению ОАО «ОмскВодоканал» от 27.01.2011.

Представленный истцом в материалы дела акт учета хозпитьевой воды по приборам учета ОАО «ОмскВодоканал» (декабрь 2010 года) и акт учета хозпитьевой воды, транспортируемой через сети ОАО «ОК» (декабрь 2010 года) в качестве доказательств заявленных исковых требований судом первой инстанции обоснованно не приняты ввиду их несоответствия признаку относимости к периоду рассматриваемого спора.

Таким образом, то обстоятельство, что ультразвуковые приборы учета до насосов не обеспечивают раздельного учета воды, истец не доказал. В то время как указанное обстоятельства выступало единственной причиной, по которой истец отказался принимать показания данных приборов.

Как указывает истец, диаграммные приборы учета до насосов, показания которых ответчик снимал в спорный период, расположены в ПСД (пунктах сбора данных), установленных непосредственно на водопроводах ХПВ-2 и ХПВ-3, обеспечивают раздельный учет по вводам.

10.06.2010 истец провел обследование этих приборов, по результатам которых выявлен ряд отклонений по правилам метрологии (ПР 50.2.022-99), о чем ответчику сообщено письмом от 11.06.2010 № 09/3107.

С учетом выявленных замечаний к диаграммным приборам учета, показания этих приборов в спорный период истец считает недостоверными.

Письмами от 06.07.2010 № 51-01-12/3174, от 11.08.2010 № 51-01-12/3911 ответчик сообщил истцу об устранении выявленных замечаний, направив копии документов о проверке средств измерения, паспорта измерительных комплексов.

Между тем тот факт, что после проведенной истцом в мае 2010 года проверки и предъявления требований ОАО «ТГК № 11» о необходимости переноса точки учета объема поступившей воды ответчик стал предоставлять ОАО «ОК» показания диаграммных приборов учета, не свидетельствует о том, что снятые абонентом показания ультразвуковых приборов учета в спорный период являются ненадлежащими.

На основании пункта 41 Правил № 167 приемка в эксплуатацию узла учета осуществляется при участии представителя организации водопроводно-канализационного хозяйства.

В материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о согласовании организацией водопроводно-канализационного хозяйства - ОАО «ОмскВодоканал», рабочих проектов узлов учета расхода