Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2011 по делу n А46-557/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

увеличенном до 240 дней (т. 3, л.д. 99);

- спецификации от 02.03.2007 (т. 3, л.д. 98), от 09.01.2007 (т. 3, л.д. 100), от 14.04.2008 (т. 3, л.д. 101), от 14.05.2008 (т. 3, л.д. 102), от 14.07.2008 (т. 3, л.д. 104), от 18.08.2008 (т. 3, л.д. 105), от 12.09.2008 (т. 3, л.д. 106), к контракту от 02.03.2007 за № ВА2/2007;

- договор № ТО020307 на транспортно-экспедиторское обслуживание, заключённый ООО «Восточный Алюминий» 02.03.2007 с закрытым акционерным обществом «АЙБИЭС» (ЗАО «АЙБИЭС»), по условиям которого последнее приняло обязанности по организации на основании заявки ООО «Восточный Алюминий» выгрузки, погрузки, хранению грузов на складах порта, поступающих по внешнеторговым сделкам, оформлению документов на него (т. 4, л.д. 113-116, 117);

- договор № ТЭО/0104-2008 на транспортно-экспедиционное обслуживание, заключённый ООО «Восточный Алюминий» 01.04.2008 с обществом с ограниченной ответственностью «АЙБИЭС-Форвардинг» (ООО «АЙБИЭС-Форвардинг»), содержащий аналогичные, что и указанный ранее договор условия (т. 4, л.д. 118-119).

Между тем, инспекцией было установлено, что А. Эллинас по учётам Управления Федеральной миграционной службы по Омской области не значится (т. 3, л.д. 113).

В письме от 01.06.2009 за № 010609/01 (т. 3, л.д. 142-144) Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии сообщил, что полученные от регистрирующего органа Гибралтара «Компания хаус Гибралтара» документы подтверждают, что компания «Брикстелл Лимитед» зарегистрирована в Гибралтаре по адресу, указываемому налогоплательщиком в таможенных декларациях. Годовой отчёт компании «Брикстелл Лимитед» показывает, что эта компания не несёт каких-либо административных расходов, не оплачивает аренду офиса, работу наёмных сотрудников, не уплачивает налоги, что по законодательству Гибралтара возможно только в том случае, если компания не имеет реального присутствия в стране и удовлетворяет следующим условиям: не осуществляет никакой коммерческой деятельности в Гибралтаре, её руководители, владельцы (акционеры), офис и т.д. не должны располагаться в Гибралтаре, никакие ключевые решения о деятельности компании, включая заключение контрактов, не должны осуществляться на территории Гибралтара. Директором компании «Брикстелл Лимитед» с 2005 года по сей день является А. Эллинас, постоянно проживающий на территории Республики Кипр, что подтверждает отсутствие руководителя компании «Брикстелл Лимитед» в стране её происхождения. Из документов, представленных регистрирующим органом, также следует, что в период с 01.08.2007 по 13.01.2009 иных директоров компания «Брикстелл Лимитед» не имела. Корпоративным секретарём компании «Брикстелл Лимитед» является фирма «Фиделити Корпорэйт Серсисис Лтд», специализирующаяся на создании компаний и регистрации их в различных оффшорных зонах, зарегистрированная по тому же адресу, что и компания «Брикстелл Лимитед», адрес которой, в свою очередь, является адресом массовой регистрации. Уставный капитал компании «Брикстелл Лимитед» составляет 2 000 фунтов стерлингов, её акции не размещены и не оплачены. Владельцем 100 % акций является фирма «Комед Интернационал Сервисес Лтд», также специализирующаяся на создании оффшорных компаний, зарегистрированная на Британских Вирджинских Островах, но указывающая на своей странице в Интернете телефоны и адрес только в Республике Кипр, что связано с намерением не уплачивать налоги на территории Британских Вирджинских Островов.

Таким образом, ни компания «Брикстелл Лимитед», ни её владелец не имеют реального присутствия в странах своей регистрации.

При такой структуре собственности и управления, очевидно, что единственной территорией, с которой фактически осуществляется деятельность, где находятся её товары, где по доверенности кто-то распоряжается её имуществом (товаром), отдавая распоряжения на продажу и отгрузку, является территория Российской Федерации, что в соответствии с НК РФ создаёт её постоянное представительство в России, что обязывает её встать на учёт в Российской Федерации и производить уплату налогов, а экспортёра исчислять и уплачивать НДС с реализации товаров такому покупателю, как налогового агента.

Компания «Брикстелл Лимитед», её директор, владелец зарегистрированы в трёх разных государствах, которые включены в перечень офшорных зон, утверждённый приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 ноября 2007 года № 108н, расчётный счёт открыт в четвёртой стране. Компания «Брикстелл Лимитед» закупает продукцию только у экспортёров, находящихся в г. Омске, и, как правило, по завышенной цене, вследствие чего, не вызывает сомнений, что в такой деятельности отсутствует экономический смысл. Сведения о месте нахождении компании «Брикстелл Лимитед», её участнике, уставном капитале, регистрации представлены совместно с данным письмом (т. 4, л.д. 3-4), её финансовые отчёты (т. 4, л.д. 11-16), страница сайта «Комед Интернационал Сервисес Лтд» (т. 4, л.д. 20), среднемесячные цены на вторичные алюминиевые сплавы при их экспорте (т. 4, л.д. 21).

Письмом от 08.09.2009 за № 080909/01 Совет промышленных предприятий вторичной цветной металлургии сообщил, что приложенные к ответу документы подтверждают официальное происхождение компании «Брикстелл Лимитед» и её финансового отчёта, которые были направлены письмом от 01.06.2009 за № 010609/01, однако, ООО «Восточный Алюминий», продолжая в июле 2009 года экспортировать сплавы в адрес компании «Брикстелл Лимитед», как и ранее, по завышенной цене, к прочему указывало изготовителем продукции закрытое акционерное общество «Сибирский машиностроительный завод», не имеющее лицензии на право заготовки, переработки и реализации лома и отходов цветных металлов (т. 3, л.д. 121).

От Федеральной налоговой службы были получены сведения, основанные на информации, переданной налоговыми органами Республики Кипр, согласно которым А. Эллинас занимал пост директора компании «Брикстелл Лимитед» с 2007 года по 2008 год. Насколько известно названному лицу, в этот период наёмных работников компания не имела и коммерческую деятельность не вела, представительства в Российской Федерации не открывала. А. Эллинас с другой компанией не сотрудничает, а от компании «Брикстелл Лимитед» вознаграждение не получал. А. Эллинас контракт от 02.03.2007 за № ВА2/2007, дополнения от 15.10.2007, от 08.07.2008, от 30.12.2008 и спецификации к нему от 02.03.2007, от 09.01.2007, от 14.04.2008, от 14.05.2008, от 14.07.2008, от 18.08.2008, от 12.09.2008 не подписывал, об их существовании и о том, где, когда они были подписаны не знает. А. Эллинас не знаком с Роговским Ю.Г. и Киперваром А.Я. Кто являлся представителем ООО «Восточный Алюминий» он также не знает. Связь с сотрудниками компании «Брикстелл Лимитед», ООО «Восточный Алюминий», Роговским Ю.Г. и Киперваром А.Я. он не поддерживал. Ему неизвестно по каким каналам осуществлялась связь между ООО «Восточный Алюминий» и компанией «Брикстелл Лимитед», неизвестно, кто поставлял товары, получала ли их компания «Брикстелл Лимитед» в 2007-2008 годах. В то же время насколько ему известно какого-либо товара компания «Брикстелл Лимитед» не получала и не перепродавала, расчётных счетов в банках не имеет. А Эллинас не обладает сведениями о том, кто являлся представителем компании «Брикстелл Лимитед» в порту г. Санкт-Петербург, а также о назначении представителя компании «Брикстелл Лимитед» в Российской Федерации. Однако А. Эллинас выдал доверенность бенефициарию – собственнику компании «Брикстелл Лимитед» – Н. Третьякову. Россию А. Эллинас посещал на выходных в 2004 - 2005 годах (т. 4, л.д. 28-29).

Показания А. Эллинаса подтверждены актом экспертного исследования от 14.06.2010 за № 1031/1.1, составленным государственным учреждением «Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации», исходя из которого следует, что подписи в контракте от 02.03.2007 за № ВА2/2007, дополнениях от 15.10.2007, от 08.07.2008, от 30.12.2008 и спецификациях к нему от 02.03.2007, от 09.01.2007, от 14.04.2008, от 14.05.2008, от 14.07.2008, от 18.08.2008, от 12.09.2008 исполнены не А. Эллинасом, а двумя другими лицами (т. 4, л.д. 58-67).

Роговский Ю.Г., допрошенный в качестве свидетеля (протокол допроса от 02.06.2009 - т. 4, л.д. 68-77, от 18.06.2009 - т. 4, л.д. 78-81, от 19.03.2010 - т. 33, л.д. 69-73), показал, что, занимая должность директора ООО «Восточный Алюминий» с мая 2006 года, в конце 2006 года, находясь в командировке в г. Москве, в выставочном центре ознакомился со стендом компании «Брикстелл Лимитед», познакомился с её представителем, но с кем именно, не помнит. В ходе знакомства оставил свой телефон, взял телефон представителя указанной фирмы, который в настоящее время не помнит. Условия контракта от 02.03.2007 за № ВА2/2007, дополнений и спецификаций к ним, согласовывались им по телефону лично, затем по электронной почте компания «Брикстелл Лимитед» направляла экземпляры этих документов. Номер телефона и адрес электронной почты, посредством которых осуществлялась связь, не помнит. Для переговоров использовал домашний телефон и, возможно, телефон, располагающийся в офисе. В переговорах участвовал человек, представившийся А. Эллинасом, на имя которого, как ему кажется, представлялась доверенность. На основании каких документов действовал А. Эллинас, он не интересовался. Лично с А. Эллинасом он не знаком. Подписание контракта от 02.03.2007 за № ВА2/2007, дополнений и спецификаций производилось после получения их в 2-ух экземплярах по почте. 2-ой экземпляр направлялся Сорокиной Ю. почтовой связью обратно по адресу, указанному в контракте. Личных встреч с представителями компании «Брикстелл Лимитед» не было. Чем обусловлено соответствие номера контракта, заключённого с компанией «Брикстелл Лимитед», нумерации контрактов, имеющейся в ООО «Восточный Алюминий», при том, что его проект был представлен компанией «Брикстелл Лимитед», а также то, чем объясняется отсутствие у общества расходов на почтовую связь, ответить затруднился. Расходы, связанные с телефонными переговорами, которые велись из офиса, возмещались в виде арендной платы. Доказательств, подтверждающих ведение телефонных переговоров с компанией «Брикстелл Лимитед», нет. При поступлении груза в порт экспедиторы сообщали об этом ему, он уведомлял по телефону А. Эллинаса. Передачу грузов производили экспедиторы. Кто представлял интересы компании «Брикстелл Лимитед» в порту ответить затруднился. Адрес ООО «Восточный Алюминий» в Интернет не вспомнил. Все расходы ООО «Восточный Алюминий», связанные с арендой помещения, техники, возмещало Кипервару А.Я., как арендодателю. Поставщиками лома алюминия, направлявшегося на экспорт, являлись общество с ограниченной ответственностью Торговый дом «Промышленное снабжение» (ООО ТД «Промышленное снабжение»), закрытое акционерное обществом «Омскметаллкомплект» (ЗАО «Омскметаллкомплект») в лице их директоров, с которым он давно знаком. За исключением ООО «Восточный Алюминий» в 2007, 2008 годах больше нигде не работал, в командировки не выезжал. Контракты с иногородними контрагентами, в том числе экспедиторами: ЗАО «АЙБИЭС», ООО «АЙБИЭС-Форвардинг», обществом с ограниченной ответственностью «АЙБИЭС-Брокер» (ООО «АЙБИЭС-Брокер»), согласовывались по телефону и электронной почте. Не проявив должной осмотрительности, понимал, что риск присутствует, но оплата на поставленный товар компанией «Брикстелл Лимитед» была произведена. Приобретение лома алюминия в ЗАО «Омскметаллкомплект» обусловлено его нахождением в г. Омске. В связи с чем, компания «Брикстелл Лимитед» в 2007-2008 годах приобретало продукцию только у ООО «Восточный Алюминий», о том, что её стоимость выше цены той же продукции, поставляемой другими лицами, ему не известно.

Вместе с этим, заключение специалиста Научно-экспертного центра государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Омский государственный технический университет» от 05.10.2009 за № 01/2009 (т. 4, л.д. 109-112) свидетельствует о том, что по заданному для дачи заключения ИФНС России по Советскому административному округу г. Омска электронному адресу - [email protected], в настоящее время отправка электронных сообщений возможна, установить работал ли он с 2007 года по настоящее время возможно только либо получив данные у почтовых агентов, осуществляющих приём-передачу электронных сообщений, либо при исследовании персональных компьютеров, с которых отправлялись или получались электронные сообщения.

Экспедиторы груза (ЗАО «АЙБИЭС», ООО «АЙБИЭС-Форвардинг»), поступавшего от ООО «Восточный Алюминий», выполняли указания не компании «Брикстелл Лимитед», а компании «Балтик Винд Компании Лтд», зарегистрированной в Соединённом Королевстве Великобритании и Северной Ирландии (т. 5, л.д. 128-129, 136, 144-145, 147; т. 6, л.д. 107-108; т. 7, л.д. 65-66), от имени которой по доверенностям, выданным её директором (т. 5, л.д. 130-131, 137-139, л.д. 146; т. 6, л.д. 90-92, 97-99, 106; т. 7, л.д. 48-50, 55-57, 64) действует Кудрявцев А.

В отношении компании «Балтик Винд Компании Лтд» от Службы внутренних доходов Великобритании получены сведения о том, что эта компания инкорпорирована 28.03.2006, регистрационный номер 5759494, имеет юридический адрес в Лондоне, являющийся «почтовым ящиком», переправляющим корреспонденцию фактическому владельцу, который Службе внутренних доходов Великобритании неизвестен, на который зарегистрировано более 640 британских компаний. Пост нынешнего директора занимает Вероника Сави, которая является агентом, действующим по адресу, расположенному на Сейшельских островах, а акционером Марио М. Конте. Компания «Балтик Винд Компании Лтд» финансовых отчётов в Службу внутренних доходов Великобритании не представлены, по данным Службы внутренних доходов Великобритании она находится в списке «спящих компаний» (т. 7, л.д. 147; т. 8, л.д. 25-27, 31, 33-36, 41-47, 53-59).

Кудрявцев А.Л., допрошенный в качестве свидетеля (протокол допроса свидетеля от 28.04.2010 - т. 8, л.д. 71-77), подтвердил, что руководством компании «Балтик Винд Компании Лтд» ему была выдана доверенность на представление её интересов на территории Российской Федерации, и показал, что полномочия по ней кому-либо не передавал, о наличии доверенностей, выданных иным лицам, ему неизвестно. От руководства компании «Балтик Винд Компании Лтд» к нему поступали поручения, которые им передавались экспедиторам. Деятельности на территории Российской Федерации компания «Балтик Винд Компании Лтд» не ведёт, все документы находятся в Лондоне. Паспорт не утрачивал и никому не передавал. Поручения компании «Балтик Винд Компании Лтд» выполняются агентом – ЗАО «АЙБИЭС». Компания «Брикстелл Лимитед», ООО «Восточный Алюминий», Роговский Ю.Г., Жданов А.Ш., Кипервар А.Я., Ларионов Е.В. ему незнакомы. Сведения о поступлении груза в порт он получал от ЗАО «АЙБИЭС», последнее и выполняло указания его покупателей. Услуги на отгрузку оказывались по заданиям покупателей. Право собственности на отгружаемый груз компания «Балтик Винд