Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2011 по делу n А46-143/2011. Изменить решение

в этой части.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

По смыслу пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», совершение конклюдентных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на заключение договора в письменной форме. Так как иных оснований для непризнания действий заказчика акцептом не было, возражений по увеличению стоимости услуг, предложенной подрядчиком, не заявлено, действия заказчика должны расцениваться как его согласие на оплату услуг подрядчика по новым тарифам.

Из материалов дела усматривается, что в единых квитанциях, выставляемых ООО «ЖКХ «Сервис» жильцам обслуживаемых им жилых домов, в 2010 году к оплате предъявлены услуги по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования по тарифу 0,49 руб./м2 (т.  18 л.д. 96). По этому же тарифу соответствующие услуги оплачивались жильцами. Указанные обстоятельства ответчик подтверждает.

В структуре платы за содержание и ремонт жилого помещения многоквартирных домов на 2010 год, утвержденной ООО «ЖКХ «Сервис», стоимость услуг по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования также указана в размере 0,493 руб./м2 (т. 19 л.д. 41-43).

Согласившись с увеличением стоимости услуг заказчика до 0,49 руб./м2, начиная с 01.01.2010, подписав дополнительное соглашение от 20.10.2010 без каких-либо возражений в данной части, выставляя жилицам к оплате данные услуги по этой стоимости, на незаконность применения истцом тарифа 0,49 руб./м2 ООО «ЖКХ «Сервис» ссылается необоснованно. Соответствующие возражения судом апелляционной инстанции отклонены.

Из содержания актов № 2843 от 31.03.2009, № 3950 от 30.04.2009, № 5141 от 31.05.2009, № 6339 от 30.06.2009, № 7512 от 31.07.2009, № 8646 от 31.08.2009, № 9883 от 30.09.2009, № 11121 от 31.10.2009, № 12739 от 30.11.2009, № 14083 от 31.12.2009, № 992 от 31.01.2010 , № 2020 от 28.02.2010, № 3076 от 31.03.2010, № 4179 от 30.04.2010, № 5144 от 31.05.2010, № 6147 от 30.06.2010, № 7360 от 31.07.2010, № 8264 от 31.08.2010, № 9699 от 30.09.2010, № 9697 от 30.09.2010, № 10897 от 31.10.2010 усматривается, что по договору № 08/1397 произведено доначисление по   дополнительному соглашению   на   изменению   цены   с  января  по  октябрь 2010 года и техническое обслуживание ВГДО абонентов на общую сумму 36 284 935 руб. 90 коп. (т.1 л.д. 89-111).

В апелляционной жалобе ООО «ЖСК «Сервис» не согласно с произведенными истцом начислениями общей стоимости оказанных услуг, корректирует их с учетом исключения из договора площади домов поселка Береговой с 01.11.2009, прекращения деятельности в качестве управляющей организации в Омском муниципальном районе Омской области с 01.08.2010 и включения в договор двух домов по ул. Герцена (№ 40 и 42).

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Определение перечня жилых домов, техническое обслуживание внутридомового газового оборудования которых поручено истцу, относится к числу условий о предмете договора.

Однако доказательств согласования с истцом соответствующих изменений в договор № 08/1397, определяющих иной размер общей площади жилых помещений многоквартирных жилых домов, чем указывает ОАО «Омскгоргаз» в расчете цены иска, ответчик в материалы дела не представил.

Уведомлений в адрес истца с предложением исключить из перечня обслуживаемых жилых домов многоквартирные дома Омского муниципального района Омской области с 01.08.2010 из приложения № 1 к договору № 08/1397, ответчик не направлял.

При этом, то обстоятельство, что истцом не производилось обслуживание указанных в апелляционной жалобе жилых домов в нарушение статей 9, 65 АПК РФ ООО «ЖКХ «Сервис» не доказало. В том числе, не подтвердило, что жильцами избран другой способ управления многоквартирными домами, иная управляющая организация, равно как и то, что квитанции на оплату услуг им не выставлялись, оплата услуг от населения, а также комиссия от банков по агентским договорам получена не была.

Оценив доводы ООО «ЖКХ «Сервис» о необходимости исключения из расчета истца задолженности за обслуживание ВДГО поселка Береговой, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчиком не доказано наличия правовых оснований для уменьшения взыскиваемой суммы в данной части. Дополнительное соглашение о внесении изменений в договор № 08/1397, датированное либо вступающее  по соглашению сторон в силу с  01.11.2009 (с указанием адресов многоквартирных жилых домов поселка Береговой), а также направленное в порядке пункта 5.5 договора уведомление о частичном отказе от договора подателем жалобы в материалы дела не представлены.

В связи с чем оснований для перерасчета задолженности суд апелляционной инстанции не усматривает.

По утверждению истца, оплата оказанных им ответчику услуг произведена в сумме 31 445 249 руб. 05 коп. В подтверждение данного довода истцом представлены платежные поручения на перечисление ему денежных средств (т.3 л.д. 40 – т.18.л.д.90).

Ответчик не соглашается с подробным расчетом.

По мнению ООО «ЖКХ «Сервис», при расчете оплаченных сумм должны приниматься во внимание суммы, полученные Почтой России и кредитными организациями от населения, а не суммы, перечисленные истцу кредитными организациями (за вычетом причитающегося кредитным организациям вознаграждения).

Указанный довод ответчика суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

Наличие разницы в суммах платежей, поступивших в кредитные организации от населения, и суммой платежей, перечисленных на расчетный счет ОАО «Омскгоргаз», является следствием того, что перед перечислением поступивших денежные средств подрядчику – ОАО «Омскгоргаз» кредитные организации  удерживают причитающееся им вознаграждение.

Так, согласно пункту 4.1 договора о приеме платежей по статье «содержание и ремонт жилых помещений» от 25.12.2006, заключенного между ООО «ЖКХ «Сервис» и ОАО «ОТП Банк», за оказанные услуги предприятие уплачивает банку вознаграждение в размере 1,5% от суммы принятых от плательщиков платежей. Оплата услуг банка производится путем удержания банком цены услуг от суммы принятых платежей при формировании платежных поручений для перечисления средств на счета, указанные в приложении № 5 к договору.

  Пунктом 4.1 договора от 01.10.2007 «О приеме платежей физических лиц с использованием автоматизированной Системы сбора платежей населения», заключенного между ООО «ЖКХ «Сервис» и Сбербанком России, установлено, что за оказанные услуги предприятие уплачивает банку вознаграждение в размере 1% от суммы принятых от плательщиков платежей. Оплата услуг банка производится путем удержания банком цены услуг из суммы принятых платежей при формировании платежных поручений для перечисления средств на счета, указанные в приложении № 4 к договору.

Согласно пункту 3.1 агентского договора от 25.12.2006 № 340-06 КП, заключенного между ООО «ЖКХ «Сервис» и Почтой России, за оказываемые услуги принципал оплачивает агенту вознаграждение в размере 2% плюс НДС от суммы сбора. Оплата вознаграждения агента производится путем удержания агентом размера вознаграждения из суммы принятых платежей при формировании платежных поручений в адрес принципала.

ОАО «Омскгоргаз» стороной этих договоров не является, обязанности оплачивать услуги банка (агента) на себя не принимало.

Обязанность по оплате услуг агента в размере, исчисленном от суммы перечисляемых по квитанции платежей, условиями агентских договоров возложена на ответчика. При этом агентское  вознаграждение оплачивается  сверх сумм, указанных в квитанции на оплату коммунальных услуг и уплаченных по этим квитанциям.

То обстоятельство, что за прием платежей от населения кредитными организациями ответчик уплачивает вознаграждение в согласованном с такими организациями размере,  правового значения для истца не имеет.

В качестве оплаты услуг ОАО «Омскгоргаз»  могут расцениваться только денежные средства, непосредственно ему поступившие от кредитных организаций.

Имеющимися в материалах настоящего дела платежными поручениями подтверждается факт перечисления истцу в оплату услуг денежных средств в сумме 31 445 249 руб. 05 коп.

Таким образом, задолженность по оплате услуг в сумме 4 839 686 руб. 85 коп. (36 284 935 руб. 90 коп. - 31 445 249 руб. 05 коп.) в настоящем деле истец предъявил ко взысканию с ответчика правомерно.

Поскольку доказательств погашения задолженности в указанной сумме ответчиком не представлено, суд апелляционной инстанции считает исковые требования в указанной части подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Истцом также заявлено требование о взыскании пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.4 договора № 08/1397 в случае нарушения сроков оплаты заказчик уплачивает подрядчику пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент оплаты, от невыплаченных в срок сумм за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после наступления установленного срока полной оплаты по день фактической выплаты включительно.

Согласно расчету истца (т. 2 л.д. 111-144) пени по состоянию на 28.10.2010 начислена в сумме 362 704 руб. 19 коп.

Оспаривая обоснованность произведенного истцом расчета, в апелляционной жалобе ООО «ЖКХ «Сервис» указывает, что платежи за услуги поступали истцу ежедневно. Однако данное обстоятельство истцом в представленном им расчете неустойки не учтено.

Однако данные довод отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Расчет неустойки, представленный истцом, соответствует условиям договора, в нем учтено поступление платежей в оплату услуг (по состоянии на каждый будний день спорного периода), отражен остаток задолженности после частичного погашения.

Со своей стороны контррасчет неустойки ответчиком не представлен.

Принимая во внимание изложенное, требование о взыскании неустойки суд апелляционной инстанции считает возможным удовлетворить в заявленной сумме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ООО «ЖКХ «СЕРВИС» в пользу ОАО «Омскгоргаз» подлежит взысканию 4 839 686 руб. 85 коп. задолженности по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 № 08/1397, пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований следует отказать.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела являются основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ОАО «Омскгоргаз» подлежит частичному удовлетворению. Апелляционная жалоба ООО «ЖКХ «Сервис» удовлетворению не подлежит.

Платежными поручениями от 15.10.2010 № 7148, от 08.12.2010 № 8900, от 08.12.2010 № 8899, от 29.12.2010 № 9857 ОАО «Омскгоргаз» уплатило 55 669 руб. 40 коп. государственной пошлины по иску.

Однако при подаче настоящего иска в силу подпунктов 1, 4  пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит уплате государственная пошлина в размере 53 011 руб. 95 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом изложенного, в соответствии с требованиями статьи 110 АПК расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе ОАО «Омскгоргаз» суд апелляционной инстанции распределяет между сторонами следующим образом:

расходы по уплате государственной пошлины по иску - на истца в сумме 4 000 руб., на ответчика в сумме 49 011 руб. 95 коп.;

расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе – на стороны в равных долях.

Поскольку апелляционная жалоба ООО «ЖКХ «Сервис» оставлена без удовлетворения, расходы по государственной пошлине при ее подаче подлежат отнесению на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 мая 2011 года по делу № А46-143/2011 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «СЕРВИС» в пользу открытого акционерного общества «Омскгоргаз» 4 839 686 руб. 85 коп. задолженности по договору на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования от 01.01.2009 № 08/1397, пени по состоянию на 28.10.2010 в сумме 362 704 руб. 19 коп., государственную пошлину в сумме 49 011 руб. 95 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу «Омскгоргаз» из федерального бюджета 2657 руб. 45 коп. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 29.12.2010 № 9857.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «СЕРВИС» в пользу открытого акционерного общества «Омскгоргаз» 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева

Н.А. Шарова