Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2011 по делу n А46-273/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 августа 2011 года

                                                     Дело №   А46-273/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  17 августа 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 августа 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5015/2011) закрытого акционерного общества «Строительная фирма «Трест № 6»  на решение Арбитражного суда Омской области от 23 мая 2011 года по делу № А46-273/2011 (судья Аристова Е.В.) по иску товарищества собственников жилья «Дом» (ИНН 5501091872, ОГРН 1065501001345) к закрытому акционерному обществу «Строительная фирма «Трест № 6» (ИНН 5517006223, ОГРН 1025501655651), о взыскании 181 473 руб. 30 коп., и

по встречному иску закрытого акционерного общества «Строительная фирма «Трест № 6» к товариществу собственников жилья «Дом» о взыскании 238 596 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от закрытого акционерного общества «Строительная фирма «Трест № 6» – Чебыкина Н.Р., доверенность № 9 от 10.05.2011, сроком действия три года, Шинкарюк Д.А., доверенность № 12 от 10.03.2011, сроком действия 1 год;

от товарищества собственников жилья «Дом» -  председатель правления ТСЖ «Дом»  Коротин А.Х., протокол заседания правления от 30.06.2011, Власова Е.Г., доверенность №8 от 01.07.2011, сроком действия один год, Сергушина Е.А., доверенность № 1 от 21.03.2011, сроком на 6 месяцев;

от Аржанникова Виталия Валерьевича – не явился, извещен, 

установил:

Товарищество собственников жилья «Дом» (далее – ТСЖ «Дом») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу «Строительная фирма «Трест №6» (далее – ЗАО «Строительная фирма «Трест №6») о взыскании 181 473 руб. 30 коп., составляющих задолженность по содержанию помещений, принадлежащих на праве собственности ответчику и расположенных в цокольном этаже многоквартирного жилого дома по адресу: город Омск, ул. 20 Партсъезда, д. 34а, за период с 2008 по 2010 годы. Также истец просит взыскать с ответчика  30 000 руб. расходов на оплату услуг юриста.

Определением от 31.03.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Аржанников Виталий Валерьевич.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уточнил период взыскиваемой задолженности - с 01.01.2008 по 31.10.2010 и размер исковых требований – 236 656 руб. 08 коп.

28 марта 2011 года в Арбитражный суд Омской области поступило встречное исковое заявление ЗАО «Строительная фирма «Трест №6» к ТСЖ «Дом» о взыскании 238 596 руб., в том числе: 212 400 руб. неосновательного обогащения вследствие использования помещения № 17 в доме по адресу: город Омск, ул. 20 Партсъезда, д. 34а, и 26 196 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Также истец по встречному иску просил взыскать с ТСЖ «Дом» расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 23 мая 2011 года по делу № А46-273/2011 первоначальный иск удовлетворен частично. С ЗАО «Строительная фирма «Трест №6» в пользу ТСЖ «Дом» взыскано 236 655 руб. 36 коп. задолженности; а также 7 733 руб. 10 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 25 000 руб. расходов на оплату юридических услуг. В удовлетворении остальной части первоначально заявленных требований отказано. ТСЖ «Дом» из федерального   бюджета возвращено 1 126 руб. 95 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению от 13.04.2011 № 21. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции допущено нарушение норм материального и процессуального права. Податель жалобы ссылается на то, что им представлены гражданско-правовые договоры, заключенные ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» с ОАО «ТГК-11», ОАО «Омская энергосбытовая компания», на основании которых данными организациями ответчику оказывались коммунальные услуги (подача тепловой и электрической энергии). Оплата энергии ответчиком производилось напрямую энергоснабжающим организациям.  В связи с тем, что принадлежащие ему помещения ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» содержит самостоятельно, оснований для взыскания с него платы за содержание общего имущества (стоимости коммунальных услуг) не имеется. Ответчик полагает, что протокол от 22.11.2008 об установлении тарифа на обслуживание общего имущества в размере 10 руб. за 1 кв.м на период с 2008 по 2010 годы не является надлежащим доказательством по делу. С учетом изложенного первоначальный иск ответчик считает не подлежащим удовлетворению.

В апелляционной жалобе  ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» настаивает на удовлетворении встречного иска. Ответчик оспаривает выводы суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств, подтверждающих факт использования ТСЖ «Дом» помещения № 17, принадлежащего ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6». По мнению подателя жалобы, факт передачи спорного помещения истцу подтверждается актом приема-передачи от 01.02.2006. Кроме того, то обстоятельство, что истец занимает указанное помещение, может быть подтверждено свидетельскими показаниями, однако в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей судом первой инстанции отказано.

ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» представлены дополнительные доводы к апелляционной жалобе, в которых ответчик оспаривает доказательственную силу протокола от 22.11.2008, а также обоснованность применяемого истцом при расчете цены первоначального иска тарифа.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ТСЖ «Дом» указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции Аржанников В.В. своего представителя не направил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено  в отсутствие неявившегося третьего лица.

От  ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» поступило письменное ходатайство о допросе в качестве свидетелей Ортман В.В., Мирошниченко Н.А.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» поддержал доводы апелляционной жалобы и ходатайство о допросе свидетелей, заявил о приобщении к материалам дела копии определения Советского районного суда города Омска от 16.08.2007 по делу № 2-651/07, документов, касающихся передачи ключей от спорного нежилого помещения.

Представитель ТСЖ «Дом» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании 10.08.2011 объявлялся перерыв до 15.08.2011, в последствии - до 17.08.2011.

Об объявлении перерыва судебного заседания, а также времени и месте его продолжения участвующие в деле лица извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

После перерыва 17.08.2011 в заседании суда апелляционной инстанции от ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов (запрос ЗАО СФ «Трест №6»; ответ на запрос УУП Отделения ОУУП и ПДН ОП №8 УМВД России по г.Омску капитана полиции Е.В.Викторова; акт осмотра нежилых помещений расположенных в подвале жилого дома ул.20 Партсъезда, 34а от 12.11.2010).

Представитель ТСЖ «ДОМ» также заявила ходатайство о приобщении дополнительных документов (копии доверенности ТСЖ «ДОМ» от 10.01.2011 на получение почтовой корреспонденции; копии договора на прием и перечисление платежей с банком от 25.09.2006 (в редакции дополнительных соглашений от 20.07.2009, от 19.05.2011); документов, подтверждающих внесение платежей через банк).

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Поскольку ответчик не обосновал невозможность предоставления дополнительных доказательств (запрос ЗАО СФ «Трест №6»; ответ на запрос УУП Отделения ОУУП и ПДН ОП №8 УМВД России по г.Омску капитана полиции Е.В.Викторова; акт осмотра нежилых помещений расположенных в подвале жилого дома ул.20 Партсъезда, 34а от 12.11.2010) в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении ходатайства ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Копия определения Советского районного суда города Омска от 16.08.2007 по делу № 2-651/07, представленная ответчиком, с учетом положений статьи 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей обязательность вступивших в законную силу судебных постановлений, и положений статьи 69 АПК РФ, приобщена судом апелляционной инстанции к материалам настоящего дела. Также с целью полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора к материалам дела приобщены документы, касающиеся передачи ключей от спорного нежилого помещения.

Оснований для удовлетворения ходатайства ТСЖ «Дом» на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не усмотрел. Сведения, содержащиеся в представленных истцом документах, не относятся к спорному периоду, а потому не связаны с установлением юридически значимых обстоятельств настоящего дела и не отвечают критерию относимости доказательств (статья 67 АПК РФ). Факт наличия договорных отношений с банком на перечисление платежей не исключает возможность получения оплаты жилищно-коммунальных услуг, в том числе наличными денежными средствами в кассу ТСЖ.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик заявлял суду первой инстанции ходатайство о допросе свидетелей с целью получения от них информации в подтверждение факта нахождения ТСЖ «Дом» в принадлежащем ответчику нежилом помещении № 17.

Согласно статье 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Между тем, показаниями указанных ответчиком лиц, исходя из заявленных ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» предмета и основания встречного иска, не могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что Мирошниченко Н.А. являлась председателем ТСЖ «Дом» в 2006 году, в связи с чем может сообщить сведения о деятельности ТСЖ только по состоянию на 2006 год, тогда как неосновательное обогащение предъявлено ко взысканию ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6» за 2008-2010 годы.

Ортман В.В. состоит в родственных отношениях с представителем ЗАО «Строительная фирма «Трест № 6», заинтересованного в исходе настоящего дела, в связи с чем сообщенные им сведения не могут являться объективными доказательствами.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей судом первой инстанции было отказано. По этим же причинам ходатайство о допросе свидетелей, заявленное суду апелляционной инстанции, удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2005