Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по делу n А70-2991/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах».

Статья 7 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» содержит перечень объектов авторского права, который не является исчерпывающим.

Аналогичные нормы права содержатся в четвертой части ГК РФ, на которые сослался суд первой инстанции при рассмотрении спора.

Так, согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

На основании пункта 1 статьи 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом.

Согласно пункту 1 статьи 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных статьями 18 - 26 настоящего Закона.

Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение (статья 1270 ГК РФ).

На основании положений статьи 1 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Пунктом 1 статьи 38 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», кроме предусмотренных настоящим Законом случаев, производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы.

Исключительное право на использование фонограммы согласно пункту 2 указанной статьи, в числе прочего, означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия: воспроизводить фонограмму; переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму; распространять экземпляры фонограммы, то есть продавать, сдавать их в прокат и так далее.

Статьей 1324 ГК РФ установлено, что изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе.

Согласно пункту 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 № 29 распространение контрафактных экземпляров произведений, в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В пункте 2 Информационного письма от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» разъяснено, что с учетом положений статьи 494  ГК РФ предложение к продаже экземпляра фонограммы, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, является использованием исключительных прав в форме распространения.

Как следует из положений статей 1252, 1301 ГК РФ, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В обоснование иска истец указал, что ему принадлежат исключительные авторские и смежные права на музыкальные произведение с текстом «Любовь (Последний раз)», «Ночь» (договоры от 16.07.2001 № 16.07.2001-А и № 16.07.2001-СМ) и «Веснушки» (договоры от 23.03.2002 № 23.03.2002-А и № 23.03.2002-СМ).

Согласно статье 4 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» автором является физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Аналогичная норма содержится в статье 1257 ГК РФ, в силу которой автором произведения признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1255 ГК РФ автору произведения принадлежат исключительное право на произведение, право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения. Такие же права принадлежали автору на основании статей 15 - 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах».

Статьи 30 - 31 этого же Закона РФ, действовавшие на момент заключения авторских договоров от 16.07.2001 № 16.07.2001-А, от 23.03.2002 № 23.03.2002-А, допускали передачу автором исключительных прав на произведение иным лицам.

По утверждению ответчика, такой автор как Фатьянов Д.В. не существует, его произведения никому не известны, нигде и никогда не были обнародованы, в свободной продаже лицензионные диски не распространяются, по телевидению не транслируются, в свободном доступе в сети Интернет отсутствуют.

Из этого представитель индивидуального предпринимателя Дорониной Е.В. делает вывод, что приобретенный истцом диск с записями песен названного автора не мог быть контрафактным, так как права автора не были закреплены и защищены надлежащим образом.

В подтверждение действительности авторского права, в защиту которого обратился истец, ООО «Фирма «Мелодия» ссылается на свидетельство об обладании исключительными авторскими правами и исключительными смежными правами на музыкальные произведения, выданное НП КУИП «Агентство АСП» 26.02.2002 № 0023-звук и № 0024-звук.

Однако то обстоятельство, что исключительные права истца на произведения Фатьянова Д.В. зарегистрированы НП КУИП «Агентство АСП», достаточным основанием для выводов о существовании этих прав не является. Подобная регистрация не тождественна регистрационным действиям или лицензированию, осуществляемым от имени государства. Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных пунктом 2 статьи 2 настоящего Федерального закона (пункт 1 статьи 8 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»). То есть, для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.

С целью идентификации фонограмм, имеющихся на проданном диске с фонограммами исполнителя Алены Мираж, суд первой инстанции в определении от 04 мая 2011 года указывал истцу на необходимость представить в дело оригинальный диск песен Дениса Фатьянова в исполнении Алены Мираж, копия обложки и лицевой стороны которого, представлена в дело (т. 1 л.д. 39-40) и на которых указано 9 произведений.

Диск формата CD-R представлен в материалы дела.

Оценив представленное в материалы дела доказательство, суд первой инстанции пришел к выводу, что данный диск значительно отличается от копий обложки и лицевой стороны диска, имеющегося в материалах дела, и на котором записаны три фонограммы без указания их названий и с атрибутами даты создания файлов – 1995 год.

Оригинальный диск песен Дениса Фатьянова в исполнении Алены Мираж, копия обложки и лицевой стороны которого представлена в дело (т. 1 л.д. 39-40), и на котором указано 9 произведений, представлен только суду апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции определил приобщить к материалам дела данное доказательство, поскольку в качестве невозможности представления данного доказательства в суд первой инстанции истец сослался на нахождение оригинала компакт-диска в материалах иных гражданских дел.

Представленный ООО «Фирма «Мелодия» оригинальный диск судом апелляционной инстанции осмотрен и прослушан. Оценив представленное в материалы дела доказательство, суд апелляционной инстанции установил, что на его упаковке отсутствуют марка правообладателя и сиди-код «IFPI», полиграфическая упаковка представляет собой белую бумагу, на которой при помощи принтера распечатано наименование исполнителя и наименование российского правообладателя, а на оборотной стороне упаковки указан список песен в исполнении Алены Мираж.

Ни лицензионный, ни авторский диск песен Дениса Фатьянова в исполнении группы «Маски» в материалы дела не представлен.

В подтверждение факта распространения ответчиком указанных произведений ООО «Фирма «Мелодия» представлен товарный чек от 06.02.2011 на сумму 100 руб., компакт-диск формата МР3 «ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50», видеозапись покупки указанного диска.

По мнению истца, указанных доказательств достаточно для того, чтобы считать нарушение ответчиком исключительных авторских и смежных прав на распространение музыкальных произведений с текстами: «Ночь», «Любовь (Последний раз)» в исполнении Алены Мираж и «Веснушки» в исполнении группы «Маски», установленным.

Видеозапись покупки компакт-диск формата МР3 «ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50», зафиксированная на видеоносителе формата DVD-R, просмотрена в судебном заседании судов первой и апелляционной инстанции в присутствии представителей сторон.

Видеозапись покупки отображает торговый пункт, расположенный на территории рынка «Арбат» по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 9 мкр, стр. 24,  процесс выбора приобретаемого компакт-диска формата МР3 «ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50», процесс его оплаты и выдачи товарного чека.

Из пояснений представителей ответчика в заседании суда апелляционной инстанции следует, что предпринимательская деятельность на момент данной покупки индивидуальным предпринимателем Дорониной Е.В. на данном торговом месте не велась, новый арендатор в рассматриваемый период по устной договоренности использовал ее торговые чеки. Продавец, силами которого была осуществлена продажа, работает в соседнем отделе.

Ознакомившись с видеозаписью покупки компакт-диска, суд апелляционной инстанции установил, что на момент начала видеосъемки на торговом месте продавец отсутствовал, его личность не удостоверена. После совершения покупки процесс выдачи товарного чека и проставления на нем оттиска штампа «ИП Доронина Е.В., ИНН 720606407332, ОГРН 308720629700027» не зафиксирован.

В судебном заседании суда первой инстанции был осмотрен и прослушан представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 «ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50», на котором, действительно, имеются записи музыкальных произведений под номером 055 – «Ночь», под номером 099 – «Любовь (Последний раз)», под номером 069 – «Веснушки». При этом на тыльной стороне упаковки диска имеется указание на то, что исполнителем произведений 055, 099 является Алена Мираж, произведения 069 - группа «Маски».

Суд апелляционной инстанции, в свою очередь, осмотрев и прослушав представленный с исковым заявлением компакт-диск формата МР3 «ЗИМНЯЯ МУЗЫКАЛЬНАЯ ШКАТУЛКА ПОП ТУСОВОЧКА СО ЗВЕЗДАМИ 50х50», установил, что на этом компакт-диске датой изменения музыкальных произведений под номерами 055, 099 является 01.01.2006 03 час.00 мин., под номером 069 – 15.12.2003 20 час. 29 мин., в то время как датой изменения остальных музыкальных произведений, записанных на указанный компакт-диск, являются 20.10.2008, 22.10.2008, 12.11.2008, 23.11.2008.

Относительно представленной в дело видеозаписи приобретения диска (период с 1 минут 25 секунд – 2 минуты 20 секунда), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции и полагает, что указанная видеозапись не дает возможности сделать вывод о том, что оборотная сторона (на которой указан список фонограмм) проданного диска соответствует оборотной стороне представленного в материалы дела диска, о приобретении которого утверждается истцом. Список имеющихся на диске песен не виден, не читаем, соответственно установить, что в списке под №№ 055, 069, 099 значатся спорные записи песен в исполнении Алены Мираж и группы «Маски», нельзя.

Также из указанной видеозаписи не усматривается, что после приобретения компакт-диска покупатель надлежащим образом упаковал и опечатал данное вещественное доказательство с составлением описи содержимого на упаковке либо  предпринял иные меры, направленные на исключение возможности замены приобретенного компакт-диска. При этом довод подателя жалобы о представлении в суд первой инстанции вещественного доказательства в фабричной упаковке не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку зафиксированная на видеозаписи упаковка представляет