Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 по делу n А70-5368/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания пеней в указанной сумме.

Кроме того, ООО «Светоч» заявило о взыскании с ОАО «Тюменский ЦУМ» процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 185 629 руб. 80 коп.

Суд первой инстанции правомерно указал, что одновременное взыскание договорной неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение, в связи с чем, пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

ОАО «Тюменский ЦУМ» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным иском к ООО «Светоч» (с учетом уточнений) об уменьшении установленной за работу цены по договорам от 06.03.2007 № 04-07 и от 19.02.2007 № 05-07 на сумму 1 265 437 руб. 18 коп. и о взыскании данной суммы с ООО «Светоч» по встречному иску.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Права заказчика, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, не связаны с фактом принятия работ, а, следовательно, могут быть реализованы как до, так и после принятия работ заказчиком.

Как установлено судом первой инстанции, после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ, истцом по встречному иску выявлены недостатки произведенных работ.

При установлении факта наличия некачественно выполненных работ, суд первой инстанции правомерно исходил из представленного в материалы дела экспертного заключения, составленного по результатам проведения ООО «СФ «Промжилстрой» независимой судебной экспертизы.

Так, согласно указанному экспертному заключению работы по договору от 06.03.2007 № 04-07 выполнены ООО «Светоч» с нарушением требований проекта, с нарушением технологии монтажа, замена компрессорно- конденсаторных блоков Mitsubishi Electric на оборудование Mitsubishi Heavy аналогичной производительности было произведено без доработки оборудования, требуемой для его эксплуатации в составе охладителя для приточной установки, что привело к некорректной работе оборудования (том 4 л.д. 39-41). Первоначальный монтаж оборудования с двойным дросселированием является причиной повышенного износа компрессоров и преждевременным выходом из строя. Работы по устранению недостатков также были произведены с нарушением технологии работы с фреоновыми системами. На момент проведения экспертизы выявленные недостатки не были устранены.

Вместе с тем, в заседании суда первой инстанции 23.05.2011 эксперты пояснили, что двойное дросселирование однозначно ведет к выходу системы из строя, но к этому может привести и вмешательство в систему, отсутствие сервисного обслуживания. Утечка фреона свидетельствует о некачественном монтаже, но может быть и в результате разрушения системы, в процессе эксплуатации, возможно при замене ТРВ.

Отсутствие сервисного обслуживания могло повлиять на выход системы из строя, но любое сервисное обслуживание не предотвратило бы выход из строя системы, если она была повреждена в результате двойного дросселирования. При сервисном обслуживании добавляется фреон, масло. Двойное дросселирование сократило срок службы системы, сервисное обслуживание могло повлиять на то, что срок службы системы не продлился бы, но не сокращался бы.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, заключение эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы выполнены ООО «Светоч» по договору от 06.03.2007 № 04-07 с недостатками.

Ознакомившись с заключением эксперта, ООО «Светоч» результаты экспертизы не оспорило, с ходатайством о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы к суду апелляционной инстанции не обратилось.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а противоречий, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Между тем, материалы настоящего дела о неправомерности заявленного встречного иска не свидетельствуют.

ООО «Светоч» указывает, что выводы суда первой инстанции, основанные на заключениях эксперта являются ошибочными, поскольку заключения эксперта содержат противоречивые выводы.

Однако данный довод не может быть принят судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того, что суд обязан сопоставить выводы заключения экспертизы с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Таким образом, в отношении заключения эксперта, имеющегося  в материалах настоящего арбитражного дела, подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Так, согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место проведения судебной экспертизы;

- основания для проведения судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

- сведения о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции была назначена экспертиза.

Проведение экспертизы поручено ООО «СФ «Промжилстрой».

По правилам статьи 41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» экспертное заключение может быть составлено только лицами, обладающими специальными познаниями в исследуемой сфере, что подтверждается соответствующей лицензией.

В материалах дела имеются доказательства наличия как у ООО «СФ «Промжилстрой», так и у Кузьмина И.И и Бутаева Т.К. специальных познаний в спорной области.

Заключение эксперта, выполненное ООО «СФ «Промжилстрой», не может быть не принято в качестве доказательства, соответствующего требованиям главы 7 АПК РФ, поскольку оно составлено на основании норм действующего законодательства и соответствует требованиям предъявляемым к указанного рода документам.

Сопоставив выводы заключения с другими доказательствами по делу, определив соответствие выводов с другими доказательствами, проанализировав структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заключение эксперта является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Поскольку заключение эксперта является доказательством, основанном на результатах соответствующих расчетов, исследований, измерений, а также познаниях лиц, обладающих специальными знаниями, выводы экспертов могут быть опровергнуты лишь такими же либо подобными доказательствами.

Однако ни заключения специалиста, ни актов экспертных исследований податель жалобы суду апелляционной инстанции не представил.

В связи с вышеизложенным, учитывая принятие заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям АПК РФ, доводы подателя жалобы относительно  необоснованности выводов суда первой инстанции, основанных на заключении эксперта, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Судом первой инстанции установлено, что ООО «Светоч» производились работы по устранению недостатков, однако в полном объеме недостатки выполненных работ не были устранены, что подтверждается актами сторонних организаций и заключением экспертизы.

Доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Довод ООО «Светоч» о том, что им устранены все имеющиеся замечания, судом апелляционной инстанции отклоняется как несоответствующий фактическим обстоятельства спорного правоотношения. Акты формы КС-2 и другие документы, свидетельствующие о выполнении подрядчиком работ по устранению недостатков, передаче их результата в установленном законом и договором порядке заказчику, в материалах дела отсутствуют.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности заявленного ОАО «Тюменский ЦУМ» требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены на основании статьи 723 ГК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма, на которую истец просит уменьшить стоимость выполненных работ, завышена, и признал обоснованной её в размере 881 420 руб. (314 000 + 410 700 + 156 720). Так, в указанную сумму обоснованно включено: стоимость проведения работ по восстановлению работоспособности 3 компрессоров в размере  314 000 руб.; стоимость 6 компрессоров  в размере 410 700 руб. (что подтверждается товарной накладной № 56 от 18.05.2010, том 4 л.д. 107-108), а также расходы в сумме 156 720 руб., составляющие стоимость ремонтных работ по замене компрессоров на приточно-вытяжных установках П-1, П-16, ПВ-14, ПВ-15, ПВ-8, ПВ-9 по договору подряда № 12/05 от 12.05.2010 (том 4 л.д. 111).

Возражений относительно уменьшения суммы, на которую подлежит уменьшение установленной за работу цены, ОАО «Тюменский ЦУМ» не представило.

Довод апелляционной жалобы, что из представленных ОАО «Тюменский ЦУМ» документов, подтверждающих понесенные им затраты, невозможно однозначно отнести их к работам и оборудованию, смонтированным истцом, поскольку на территории ОАО «Тюменский ЦУМ» находится более 50 компрессоров, работы по которым проводились другими подрядчиками, судом апелляционной и инстанции не принимается, поскольку с момента возникновения между сторонами настоящего  дела спора ООО «Светоч» не возражало, что недостатки относятся к кондиционерам, смонтированным ООО «Светоч».

Кроме того, указанный довод ООО «Светоч» в суде первой инстанции не заявлялся, документы в его подтверждение в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для оценки названного довода ООО «Светоч».

В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Довод ООО «Светоч», что подрядные работы по устранению недостатков производились третьими лицами, в связи с чем факт выполнения работ ООО «Светоч» ненадлежащего качества установить невозможно, судом апелляционной инстанции также отклоняется исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению.

Пунктами 3.1.2 договоров от 19.02.2007 № 05-07 и от 06.03.2007 № 04-07 стороны предусмотрели,