Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n А70-4399/2011. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 октября 2011 года

                                                   Дело №   А70-4399/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  19 октября 2011 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 октября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Лотова А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6347/2011)  открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Тюменьэнерго» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.07.2011 по делу № А70-4399/2011 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению  открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Тюменьэнерго» (ОГРН  1028600587399, ИНН  8602060185) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН  1027200812308, ИНН 7202081799) об оспаривании постановления от 12.02.2010 № А10/12 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании  представителей:

            от открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Тюменьэнерго» - Григорченко О.В., предъявлен паспорт, по доверенности № 07/11-35 от 06.07.2011 сроком действия 1 год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

 открытое  акционерное  общество энергетики и электрификации «Тюменьэнерго»  (далее - заявитель, ОАО «Тюменьэнерго»,  Общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) от  12.02.2010  А10/12 о назначении административного наказания.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.07.2011 по делу № А70-4399/2011  в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Мотивируя решение, суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт совершения ОАО «Тюменьэнерго» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину  Стрекалову А.Я. При вынесении судебного акта по делу судом приняты во внимание выводы судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по делу № А70-2142/2010, в рамках которого заявителем оспаривалась законность вынесенного Тюменского УФАС России решения о нарушении ОАО «Тюменьэнерго»  положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ).

Также суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган правильно определил исходную базу для расчета размера административного штрафа, а именно, исходя из выручки Общества, полученной Обществом в 2008 году от реализации услуг по передаче электрической энергии, включая технологическое присоединение (продуктовые границы).

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО «Тюменьэнерго» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области  от 04.07.2011 по делу № А70-4399/2011 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении в полном объеме заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указало, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права. В частности, податель жалобы считает, что:

- вина ОАО «Тюменьэнерго» в данном случае административным органом не доказана, так как Общество не допускало необоснованного отказа или уклонения от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину Стрекалову А.Я., а в материалах дела имеются доказательства отсутствия у Общества юридической и фактической возможности предоставить Стрекалову А.Я. соответствующую услугу;

- ОАО «Тюменьэнерго» уже заключило договор технологического присоединения энергопринимающих устройств для электроснабжения индивидуальной жилой застройки, а следовательно, правомерный отказ от заключения договора технологического присоединения не повлек ущемления интересов Стрекалова А.Я.;

- протокол об административном правонарушении № 10/12 был составлен неуполномоченным лицом;

- товарный рынок, на котором совершено административное правонарушение, должен определяться как территория, на которой расположены объекты электросетевого хозяйства, в границах которой для потребителей существует возможность и целесообразность получения соответствующей услуги, а административный штраф исчисляется из всей выручки лица, полученной от реализации услуги на указанной территории. В данном случае для определения размера штрафа имеет значение выручка, полученная Обществом от реализации услуг в границах города Тюмени, а не с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала «Тюменские электрические сети» ОАО «Тюменьэнерго»;

- суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание то обстоятельство, что административным органом не было установлено обстоятельств, отягчающих вину Общества, что в свою очередь свидетельствует о неправомерном назначении заявителю административного штрафа в размере, превышающем минимальный предел, установленный санкцией статьи 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях;

- суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель ОАО «Тюменьэнерго» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайство об отложении судебного заседания не представлено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие административного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

ОАО «Тюменьэнерго» является сетевой организацией, то есть организацией, владеющей объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых она оказывает услуги по передаче электрической энергии и осуществляет в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям.

При этом ОАО «Тюменьэнерго» является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

В этой связи гражданин  Стрекалов А.Я.  11.06.2009 обратился в Тюменское территориальное производственное отделение Тюменских распределительных сетей ОАО «Тюменьэнерго» с заявкой на технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств с максимальной мощностью до 15 кВт, расположенных  в жилом доме № 4 по ул. Ромашковая в г. Тюмени (деревня Казарово «Квартал А»).

В ответ на заявку Стрекалова А.Я. ОАО «Тюменьэнерго»  письмом  26.06.2009 сообщило о том, что всем вопросам электроснабжения жилого дома в д. Казарово следует обращаться в ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства».

Посчитав данный ответ несоответствующим нормам действующего законодательства, Стрекалов А.Я. обратился с жалобой в Управление, которое в силу постановления Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861 является органом по обеспечению контроля за соблюдением правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено решение  от 07.12.2009 № К 09/159, которым в действиях (бездействии) ОАО «Тюменьэнерго» установлено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в экономически или технологически необоснованном уклонении (отказе) от заключения договора технологического присоединения с  Стрекаловым А.Я.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.06.2010  по делу № А70-2142/2010, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции, вышеуказанное решение антимонопольного органа признано законным и обоснованным.

В обоснование  принятых судебных актов арбитражные суды указали, что заявитель, в силу действующих правовых норм, обязан был заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, указанных в заявке, независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

Таким образом, законность решения антимонопольного органа по делу от 07.12.2009 № К 09/159, установившего факт нарушения Обществом части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в необоснованном отказе от заключения договора технологического присоединения с  Стрекаловым А.Я. подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А70-2142/2010.

По  факту злоупотребления доминирующим положением в отношении Общества Управлением составлен протокол об административном правонарушении от  14.01.2010 № А10/12 по признакам статьи  14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.  

По результатам рассмотрения протокола и материалов административного дела Управлением 12.02.2010  вынесено постановление № А10/12 о привлечении Общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена 14.31 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  и Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 38 141 066 руб. 70 коп.

Общество, считая, что указанное постановлении  антимонопольного органа является незаконны, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании решения и предписания незаконными и их отмене.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.07.2011 по делу № А70-4399/2011  в удовлетворении требований заявителя было отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как было указано, выше Общество было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора технологического присоединения энергопринимающих устройств жилого дома, принадлежащего гражданину  Стрекалову А.Я.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Субъектом административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Общество внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, с долей более 65% на рынке оказания услуг по передач е электрической энергии по распределительным сетям, а также в реестр естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии».

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что публичным договором признается договор, заключенный