Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n А70-4399/2011. Изменить решение

коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.) (пункт 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон № 35-ФЗ) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер. Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 №  861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения).

В силу пункта 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанным и в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Пункт 14 Правил технологического присоединения касается тех случаев, когда заявка направляется заявителем - физическим лицом в целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), которые используются для бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и электроснабжение которых предусматривается по одному источнику.

Согласно пункту 15 Правил технологического присоединения заявителям, указанным в пунктах 12.1 и 14 настоящих Правил, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка гражданина Стрекалова А.Я.  направлена в сетевую организацию применительно к пункту 14 Правил технологического присоединения. Однако, в нарушение указанных выше требований Правил технологического присоединения, Общество уклонилось от заключения с гражданином  Стрекаловым А.Я. договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, направив последнего за разрешением данного вопроса в ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства».

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.

Апелляционный суд считает, что названная норма, во взаимосвязи с абзацем 2 пункта 3 Правил, сформулирована таким образом, что независимо от наличия или отсутствия какой-либо из трех существующих, возможностей (технической, юридической и фактической) в силу прямого указания Правил технологического присоединения (пункт 3) с физическими лицами, указанными в пункте 14 тех же Правил, заявившим и технологическое присоединение энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно, договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям должен быть заключен.

Как правильно установлено судом первой инстанции и было указано выше, законность и обоснованность выводов антимонопольного органа о наличии в действиях Общества злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу № А70-2142/2010.

В частности, указанными судебными актами было установлено, что в силу действующих правовых норм, Общество обязано было заключить договор на технологическое присоединение энергопринимающих устройств указанных в заявке независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод Общества об отсутствии преюдициальности судебных актов по делу № А70-2142/2010 не соответствует материалам настоящего дела, опровергается текстами названных судебных актов, в связи с чем, не принимается арбитражным судом.

Кроме того, решением Высшего Арбитражного Суда от 12.08.2011 по делу № ВАС-9742/11 абзац 2 пункта 3 Правил признан соответствующим Гражданскому кодексу Российской Федерации, имеющему большую юридическую силу. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что абзац второй пункта 3 Правил не может рассматриваться в отрыве от иных норм названных Правил, определяющих правовой режим деятельности по технологическому присоединению энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации, включающей в силу прямого указания имеющего большую юридическую силу нормативного правового акта деятельность по реализации мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтвержден материалами дела.

Является необоснованным довод Общества о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 9.15, частями 6, 12 статьи 9.16, статьей 14.3, статьей 14.6 (за исключением административных правонарушений в сфере государственного регулирования тарифов), статьями 14.9, 14.31 - 14.33, 14.38, 14.40 - 14.42, частями 2.1 - 2.7 статьи 19.5, статьей 19.8 (в пределах своих полномочий), статьей 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностным и лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

Перечень должностных лиц, имеющих право с оставлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 настоящей статьи, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством (часть 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 № 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии с пунктом 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России:

- руководите ли территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Антимонопольный орган в материалы дела представил копию должностного регламента специалиста - эксперта согласно которому названное должностное лицо наделено полномочиями по составлению протокола об административном правонарушении.

Доводы Общества о составлении протокола не уполномоченным лицом основаны на ошибочном прочтении нормы части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующей полномочия должностных лиц ответчика по рассмотрению дела об административном правонарушении.

Согласно статье 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения дела выносится постановление о назначении административного наказания.

Таким образом, лицо, уполномоченное на составление протокола об административном правонарушении в случаях, установленных Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может не совпадать с лицом, уполномоченным дело рассматривать.

Довод заявителя относительно неправомерности определения размера штрафа с выручки, полученной Обществом от реализации услуг с использованием электрических сетей, находящихся на балансе филиала «Тюменские электрические сети» ОАО «Тюменьэнерго» арбитражным судом так отклонен правомерно.

Согласно санкции статьи 14.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и тексту оспариваемого постановления назначенный Обществу штраф в размере 38 141 066 руб. 07 коп. составляет 1,8 % (при установленном размере от одной сотой до пятнадцати сотых) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, а именно, от выручки Общества за 2008 год, полученной от оказания услуг по передаче электрической энергии от технологического присоединения к электрическим сетям в границах балансовой принадлежности сетей филиала «Тюменские распределительные сети».

Так, в силу статьи 26 Закона № 35-ФЗ по договору об осуществлении технологического присоединения плата взимается однократно, договор заключается единожды и при смене собственника или иного законного владельца энергопринимающих устройств (объектов электроэнергетики) повторное заключение такого договора не предполагается.

Таким образом, услуга по осуществлению сетевой организацией мероприятий по технологическому присоединению к ее электрическим сетям в отрыве от услуги по передаче электрической энергии, оказываемой этой сетевой организацией, самостоятельного значения не имеет.

При этом данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Согласно статье 4 Закона № 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Передача электрической энергии неразрывно связана с технологическим присоединением к электрическим сетям, мероприятия по технологическому присоединению к электрической сети осуществляются непосредственно с целью последующей передачи электрической энергии для потребителя (технологическое присоединение является обязательной составной частью единого технологического процесса по оказанию услуг по передаче электрической энергии). Возможность заключения договора на передачу электроэнергии обусловлена необходимостью заключения обязательного для сетевой организации договора на технологическое присоединение.

Следовательно, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

Указанный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 08.12.2009 № 6057/09 по делу № А49-3724/2008-120а/21-АК).

Географические границы рынка услуг, оказываемых Обществом, так же верно определены антимонопольным органом для расчета размера административного штрафа.

Довод заявителя о том, что исходной величиной для исчисления штрафа является выручка, полученная Обществом от реализации соответствующих услуг в границах города Тюмени, то есть территории, на которой было непосредственно совершено заявителем нарушение антимонопольного законодательства, судом