Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n А46-5657/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

«Континент БТ» и ООО СФ «Кайман» участия не принимала, местонахождение этих организаций не знает, если необходимы были уточнения - созванивалась с ними по телефону. Документы по ним передавались либо Аношкиным А.И., либо «снабженцем» Малыковым В.В., либо водителем Бейсекеевым М. Иногда субподрядчики звонили сами и указывали где нужно забрать документы: «не по юридическому адресу, а по-другому». Лично с Пушко А.В. и Кузнецовым Н.Б. она не знакома, видела их только в документах. Работники субподрядчиков выполняли работы на объектах ООО СФ «Лидер». Расчёт с субподрядчиками произведён безналичным путём.

Райдер Ю.В. (протокол допроса свидетеля от 26.01.2011 - т. 8, л.д. 114-115), Евин В.В. (протокол допроса свидетеля от 14.02.2011 - т. 8, л.д. 122-124) ,Синдеев Д.Ю. (протокол допроса свидетеля от 14.02.2011 - т. 8, л.д. 119-121) показали, что в 2007 году без заключения договора с ООО СФ «Лидер», участвовали в изготовлении металлического ограждения. Кто осуществлял расчёт за выполненную работу не помнят, может быть и Аношкин А.И.

Данильченко А.И. (протокол допроса свидетеля от 14.02.2011 - т. 8, л.д. 116-118) пояснил, что летом 2007 года в течение месяца принимал участие в изготовлении металлического ограждения в ООО СФ «Лидер» на территории этого общества как бригадир. За выполненную работу вознаграждение получал в ООО СФ «Лидер» - бухгалтерии, расположенном на втором этаже, куда обращался после указаний Аношкина А.И., после чего производил расчёт с работниками. Стоимость выполненных работ не помнит.

Багинский П.Л. (протокол допроса свидетеля от 17.02.2011 - т. 8, л.д. 125-128) дал показания, что по результатам торгов подрядчиком на объекте «Канализационный очистные сооружения» было определено ОАО «ПМК-2 «Сельхозводстрой». Им, как председателем комиссии, осуществлялась приёмка работ, в чём принимал участие Клостер А.И. Озеленение территории канализационных очистных сооружений внутри неё производилось муниципальным предприятием «Производственное объединение коммунального хозяйства», снаружи - ООО СФ «Лидер». Утверждение о том, что предложение привлечь к выполнению работ ООО СФ «Лидер» и школьников с использованием саженцев из леса, поступило от него, отверг, заявив о его абсурдности и ООО «ПМК-2 «Сельхозводстрой» вправе самостоятельно избирать силы и средств исполнения принятых на себя муниципальным контрактом обязательств.

Пушко А.В. (объяснение от 08.02.2011 - т. 8, л.д. 132) пояснил, что является директором ООО «Континент БТ» с 2005 года. Основным видом его деятельности заявлено выполнение строительно-монтажных работ. В 2007-2008 годах к нему обратился его знакомый Корниенко Ю.В. с просьбой минимизировать налогообложение ООО СФ «Лидер». С директором последнего - Аношкиным А.И. он лично не знаком. По просьбе Корниенко Ю.В. денежные средства, перечисленные на расчётный счёт  ООО «Континент БТ» от ООО СФ «Лидер», обналичивались им и передавались Корниенко Ю.В. или по его указанию перечислялись на расчётные счета третьих лиц. Документы по взаимоотношениям ООО СФ «Лидер» с ООО «Континент БТ» ему привозили Корниенко Ю.В., он расписывался в них и нанасил на них оттиск печати. Никаких строительно-монтажных работ ООО «Континент БТ» для ООО «СФ «Лидер» не производило.

Корниенко Ю.В. (объяснение от 16.02.2011 - т. 8, л.д. 129) показал, что является арбитражным управляющим. В 2004 году он познакомился с Антошиным А.И. и с этого времени поддерживает с ним дружеские отношения. В 2007 году Антошин А. И. обратился к нему и пояснил, что является руководителем и учредителем ООО СФ «Лидер» и нуждается в предприятии, имеющем лицензию на выполнение строительно-монтажных работ, через которое можно обналичить денежные средства. Он указал Антошину А.И. на Пушко А.В. как руководителя ООО «Континент БТ» с необходимой лицензией. Переговорив с Пушко А.В., последний согласился оказать содействие ООО СФ «Лидер» в минимизировании налоговой базы, то есть предоставить свои документы и обналичить денежные средства. Он не помнит, передавал ли он денежные средства Антошину А.И., которые были обналичены Пушко А.В., но документы от ООО СФ «Лидер» он передавал Пушко А.В.

Кузнецов Н.Б. (протокол допроса свидетеля от 06.10.2010 - т. 2, л.д. 77-82) дал пояснения, состоящие в том, что для получения дохода им было приобретено ООО СФ «Кайман». В дальнейшем доля в уставном капитале была отчуждена в пользу Косоурова Я.Я. в августе 2009 года. Подготовкой документов, связанных с этим, занимались юристы со стороны Косоурова Я.Я., с которым он прежде встретился, после чего им были переданы ему учредительные документы, документы бухгалтерского и налогового учёта, печать. Работниками, техникой, необходимой для производства строительных работ, ООО СФ «Кайман» не располагало, строительных работ для ООО СФ «Лидер» не выполняло, договоров между ними не было. Документы, касающиеся какой-либо финансово-хозяйственной деятельности с ООО СФ «Лидер», им не подписывались. Представленные ему на обозрение документы им не оформлялись и не подписывались. Доверенностей от имени ООО СФ «Кайман» не выдавал.

Кузнецов Н.Б. (объяснение от 16.02.2011 - т. 8, л.д. 130-131) дал показания, состоящие в том, что с ноября 2007 года по сентябрь 2009 года он являлся единственным учредителем ООО СФ «Кайман», которое он приобрёл с целью осуществления финансово-хозяйственной деятельности по выполнению строительно-монтажных работ, для чего у него имелась лицензия сроком действия с 2005 года до 01.01.2010, которая у него при покупке ООО СФ «Кайман» в первую очередь вызвала интерес и с которой он прежде прежним его руководителем - Казаковым Г.В. был ознакомлен. Для этого им были открыты расчётные счёта. Но в связи с конкуренцией на этом рынке, ему не удалось найти объекты для выполнения строительных работ и в период с 2007 по 2009 года ООО СФ «Кайман» никакой финансово-хозяйственной деятельности не осуществляло. Однако по просьбе контрагентов, в том числе ООО СФ «Лидер», денежные средства перечислялись ими на расчётный счёт ООО СФ «Кайман», а затем перечислялись на расчетные счета других организаций по «фиктивным» сделкам, по которым им какие-либо документы не подписывались, но такие оформлялись ими, так как именно они их готовили, а он подписывал чистые листы бумаги.

Козаков Г.В. (протокол допроса свидетеля от 17.02.2010 - т. 9, л.д. 16-19) пояснил, что 03.05.2005 им было зарегистрировано ООО СФ «Кайман», получена лицензия на право осуществления строительной деятельности. 20.11.2007 доли в уставном капитале была отчуждены Кузнецову Н.Б., которого заинтересовала имеющаяся у общества лицензия. До 20.11.2007 ООО СФ «Кайман» производило сантехнические работы, строительные работы не осуществлялись. Шкулева В.Е., Косоурова Я.Я., не знает, после этого все работники этого общества из него уволились.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, что из показаний свидетелей: Насоновой Л.М., Вельш В.В., Терехова В.А., Черкасова М.В., Яценко В.Ю., Мищенко А.И. и Баум Т.В., Романенко Л.И. следует, что на строительных объектах находились «приезжие рабочие», «рабочие из г. Омска», «работники по договорам», «городские работники», «чужие люди», «посторонние работники».

Податель жалобы, полагает, что такие показания свидетельствуют о том, что на объектах работали именно сотрудники контрагентов.

Указанные свидетели действительно пояснили, что на объекте работали иные люди, однако сотрудниками какой организации они являлись, из показаний свидетелей не следует. Следовательно, данные показания не могут расцениваться фактом выполнения работ именно контрагентами.

Заявитель считает, что показания Аношкина А.И., Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. содержат информацию, которая подтверждает фактические отношения заявителя с контрагентами.

Однако в материалах дела имеются иные доказательства, в том числе показания других лиц, которые свидетельствуют об обратном.

Суд первой инстанции, оценивая показания вышеперечисленных свидетелей, обоснованно указал на их очевидную противоречивость - показания Аношкина А.И. с показаниями Корниенко Ю.В., показания Аношкина А.И. Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. с показаниями Пушко А.В. и с показаниями Кузнецова Н.Б., показания Аношкина А.И. Начаткиной А.И., Хорюкова Е.Н. с показаниями работников ООО СФ «Лидер», работников, привлеченных им для выполнения работ, производство каких оформлено документами от имени ООО «Континент БТ».

В отношении информации о субподрядчиках, содержащейся в протоколах допроса Насоновой Л.М., Велып В.В., Терехова В.А., Черкасова М.В., Яценко В.Ю., Мищенко А.И., Баум Т.В., сообщивших о том, что часть работы выполняли приезжие рабочие, следует отметить, что не ставится под сомнение правоотношения ООО СФ «Лидер» с иными субподрядчиками (не ООО «Континент БТ» и ООО СФ «Кайман»).

Налоговым органом указанное не опровергается, а, напротив, из решения инспекции № 10-29/000690 ДСП от 05.03.2011 следует, что ООО СФ «Лидер» представлены документы, подтверждающие наличие договоров субподряда не только с ООО «Континент БТ», ООО СФ «Кайман», но и с: ООО «Орион», ООО «Триокомсервис», ООО «Калачинскгазводстройсервис», ООО «Газстроймонтаж» и другими юридическими лицами.

Как утверждает налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, договоры субподряда с перечисленными контрагентами (за исключением ООО «Континент БТ», ООО СФ «Кайман») имели реальное исполнение.

Довод подателя жалобы о направлении посредством факсимильной связи договора субподряда от ООО СФ «Лидер» в адрес ООО «СФ «Кайман» не соответствует действительности. Отметка об отправлении по факсу имеется не на договоре субподряда, а на листе бумаге, на котором пропечатаны наименование и банковские реквизиты ООО «СФ «Кайман» и имеется рукописная ссылка на договор субподряда № 1808 от 18.08.2008. Указанный документ отправлен от администрации Азовского района, что следует из пропечатанного факсимильным аппаратом текста.

Общество в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд неправомерно не принял во внимание показания свидетелей Корниенко Ю.В. и Данильченко А.И.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод на основании следующего.

Податель жалобы указывает, что Корниенко Ю.В. мог перепутать, что познакомил Аношкина А.И. с представителями организаций, приезжавших в офис ООО СФ «Лидер».

Между тем, Корниенко Ю.В. дважды в разное время и в разных местах (УНП УВД по Омской области, судебное заседание Арбитражного суда Омской области), говорил о том, что познакомил Аношкина А.И. с Пушко А.В. Единственное, чем объяснения, данные органу внутренних дел, отличаются от показаний, данных суду, это, как верно отметил суд первой инстанции в своем решении, - цель, с какой Аношкин А.И. обратился к нему в поиске такой организации как ООО «Континент БТ» - снижение налогообложения через обналичивание денежных средств.

Показания Данильченко А.И. также приняты во внимание и оценены судом первой инстанции. Доказательствами того, что указанный свидетель, давая показания в суде, трижды изменял их в ходе допроса, является протокол, а также материальный носитель аудиозаписи судебного заседания. Давая показания налоговому органу 14.02.2011 Данильченко А.И. пояснил, что в 2007 году занимался изготовлением металлического ограждения в ООО СФ «Лидер» на территории ООО СФ «Лидер», был бригадиром и производил оплату работникам своей бригады и себе. Денежные средства получал в бухгалтерии ООО СФ «Лидер» на втором этаже - говорил Аношкину А.И., что нужно оплатить либо аванс, либо заработную плату, и он отправлял в бухгалтерию получить. Члены бригады Данильченко А.И. - Райдер Ю.В., Синдеев Д.Ю. и Евин В.В. дали показания, о том, что работали в ООО СФ «Лидер» без оформления трудовых отношений, изготавливали металлическое ограждение для лыжной базы.

При этом, довод подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не были учтены показания свидетелей, судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий действительности, поскольку суд в решении суда подробно изложил все показания свидетелей (страницы 5-11 решения) и дал им надлежащую правовую оценку (страницы 12-13, 16-18).

Довод подателя жалобы о том, что наличие у контрагентов лицензии на право осуществление строительных работ свидетельствует о реальности совершения хозяйственных операций, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку само по себе получение соответствующей лицензии не свидетельствует о том, что такие работы действительно были выполнены контрагентами.

Как правильно указал суд первой инстанции, не установлена причастность к ООО «Континент БТ» или ООО СФ «Кайман», ни работников бригады Данильченко А.И., ни иностранных граждан. Заявление ООО «Континент БТ» и ООО СФ «Кайман» в Управление Федеральной миграционной службы по Омской области об использовании наёмного труда иностранных граждан - граждан Армении, не означает то, что выводы Межрайонной ИФНС России № 6 по Омской области, отражённые в оспоренном решении, неверны.

Более того, представление таких сведений в миграционный орган не свидетельствует о привлечении иностранных граждан именно к выполнению работ, по которым были выставлены счета-фактуры, составленные контрагентами.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что свидетели в ходе опроса не показали, что на объектах были задействованы граждане Армении и Таджикистана. Свидетели указывали, что работники были похожи на лиц, китайской национальности.

Общество ссылается на нарушение судом статьи 101 НК РФ, поскольку 18.02.2011 законному представителю общества Аношкину А.И. не были разъяснены права и обязанности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод, поскольку 18.01.2011 налоговым органом права и обязанности были разъяснены, а необходимости повторного разъяснения не имелось.

При рассмотрении материалов дополнительных мероприятий налогового контроля 18.02.2011 представитель налогоплательщика Аношкин А.И. ознакомлен с документами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, ему также были оглашены как проведенные дополнительные мероприятия налогового контроля, так и документы, полученные в ходе этих мероприятий, а также имеющиеся в распоряжении налогового органа на момент рассмотрения материалов проверки. Кроме того, Аношкину А.И. было предложено высказать свое мнение в отношении указанных документов, на что он ответил отрицательно. Доказательством является материальный носитель аудиозаписи, производимой в ходе рассмотрения материалов проверки.

При этом утверждение общества о том, что надписи в протоколе не было, она появилась там позднее, не соответствует материалам дела. В суде первой инстанции подлинник протокола был исследован, каких-либо противоречий не выявлено.

При этом ходатайства о фальсификации доказательств подателем жалобы ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

Указанный довод полно и всесторонне исследован судом первой инстанции, ему дана надлежащая правовая