Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2011 по делу n А46-3864/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

договор № 47/Ф1 от 14.11.2006 с гражданином Ержегитовым Б.Е.;

20. предварительный договор № 44/Ф1 от 23.03.2006 с гражданкой Гайдаш В.В;

21. предварительный договор № 22/Ф1 от 20.09.2006 с гражданином Петренко А.В;

22. предварительный договор № 48/Ф1 от 21.11.2006 с гражданином Броттрагер А.Б.;

23. предварительный договор № 224/Ф2 от 18.10.2006 с гражданином Белицким В.Я.;

24. предварительный договор №119/Ф1 от 19.09.2006 с гражданином Колобашкиным В.А.;

25. предварительный договор № 255/Ф1 от 03.07.2006 с гражданином Терещенко В.В.;

26. предварительный договор № 256/Ф1 от 21.04.2006 с гражданкой Исаевой С.И.;

27. предварительный договор № 6/Ф1 от 24.07.2006 с гражданином Моисеенко Н.Ф.;

28. предварительный договор № 135/Ф2 от 07.09.2006 с гражданином Зюзе Н.И.;

29. предварительный договор № 60/Ф1 от 30.01.2006 с гражданкой Карповой Е.В.;

30. предварительный договор № 38/Ф1 от 29.09.2005 с гражданкой Екимовой Е.М.;

31. предварительный договор № 89/Ф1 от 11.12.2006 с гражданином Гольман С.А.;

С гражданином Ковалем В.А. был заключен договор № 80/Ф о долевом участии в строительстве жилого дома от 23.09.2005, размер средств, направляемых инвестором на финансирование квартиры в порядке долевого строительства составил 838100 руб., эта же сумма была указана в договоре купли-продажи № 80/Ф1 от 05.07.2007.

Предварительные договоры содержали условия о конкретной стоимости квартиры, в предварительных договорах № 191/Ф2 от 30.11.2006, № 79/Ф1 от 01.08.2006, № 77/Ф1 от 24.04.2006, № 122/Ф1 от 11.01.2006, № 52/Ф1 от 30.10.2006,  № 52/Ф1 от 30.10.2006, № 78/Ф1 от 28.02.2006, 121/Ф1 от 18.04.2006, № 189/Ф2 от 24.10.2006, № 113/Ф1 от 20.02.2006, № 153/Ф1 от 01.03.2006, № 4/Ф1 от 27.03.2006, № 130/Ф2 от 07.09.2006,  № 44/Ф1 от 23.03.2006, № 22/Ф1 от 20.09.2006,   № 224/Ф2 от 18.10.2006, № 119/Ф1 от 19.09.2006, № 135/Ф2 от 07.09.2006, № 60/Ф1 от 30.01.2006, № 89/Ф1 от 11.12.2006 была предусмотрена возможностью для ЗАО «ЗСЖБ № 6» ежеквартального увеличения из расчета 500 руб. за один квадратный метр общей площади квартиры.

Пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор (пункты 3, 4, 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предварительными договорами, заключенными между ЗАО «ЗСЖБ № 6» и его работниками, было определено, что стороны договорились о заключении в последующем договора о долевом участии в строительстве крупнопанельного 10-этажного жилого дома, расположенного по строительному адресу: ул. Фрезерная (стр.) в городе Омске. Стороны установили срок, в течение которого должен быть заключен основной договор, в течение 2 месяцев с момента подписания мэром города Омска распоряжения о разрешении строительства жилого дома.

По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (статья 4 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Разрешение на строительство многоэтажного жилого дома и разрешение на ввод его в эксплуатацию были получены ЗАО «ЗСЖБ № 6» в один день - 27.12.2006. В связи с чем, договоры о долевом участии в строительстве между заявителем и физическими лицами фактически заключены быть не могли, поскольку после 27.12.2006 объект, на инвестирование строительства которого должны были быть направлены денежные средства,  уже существовал, что противоречит сути указанного договора.

В связи с изложенным, отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что именно договоры долевого участия должны были стать основными, а не договоры купли-продажи, при этом выводы суда первой инстанции со ссылками на нормы права в данной части не опровергнуты.

Таким образом, в связи с изложенным, между ЗАО «ЗСЖБ № 6» и 32 физическими лицами были заключены договоры купли-продажи квартир по той цене, которая была указана в предварительных договорах, при этом ЗАО «ЗСЖБ № 6» направило Моисеенко Н.Ф., Зюзе Н.И., Белицкий В.Я., Екимова Е.М., Броттрагер А.Б., Гайдаш В.К., Ержегитов Б.Е., Колобашкин В.А., Казаковский В.А., Ишаева С.И., Карпова Е.В., Палюра А.В., Чулкова К.М., Петренко А.В., Новикова Н.Р., Шматько А.Ф., Прокофьева С.А., Султанова Л.Б., Подберезкин А.Д., Тульчинская Л.А., Горбунов В.В., Струков Б.С., Созыкина Н.В., Дык И.И., Терещенко В.В., Сахаров Г.А., Пискарев А.В., Коваль В.А., Логвиненко Т.М., Лавров Ю.А., Слугевич Н.В., Гольман  С.А. письменно предложения, датированные 15.01.2007, о заключении договоров именно купли-продажи, в указанном уведомлении имеются ссылки на предварительные договоры, уведомления были получены лично работниками в январе 2007 года, о чем свидетельствуют подписи последних на указанных документах (том 12), конклюдентные действия заявителя,  ЗАО «ЗСЖБ № 6», с одной стороны и работников, с другой стороны, свидетельствуют о том, что таковые условия были приняты и согласованы участниками гражданских отношений.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что действительно в установленный в предварительных договорах срок (два месяца с даты получения разрешения на строительство объекта) основные договоры сторонами предварительных договоров заключены не были.

Между тем положения пункта 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации толкуются таким образом, что указанной нормой предоставлено право стороны (или сторон) отказаться от исполнения обязательства, указанного в предварительном договоре, по истечение срока действия предварительного договора, однако, указанная норма не запрещает сторонам, имеющим намерения заключить основной договор, осуществить таковое действие и по истечение срока действия предварительного. Кроме того, предложения от 15.07.2007 можно расценивать в качестве оферты, о которой упоминает пункт 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области при проведении выездных налоговых проверок не вправе вторгаться в сферу гражданских отношений проверяемого лица, который вправе свободно распоряжаться имеющимися у него правами. ЗАО «ЗСЖБ № 6» вправе считать себя связанным обязательствами перед Моисеенко Н.Ф., Зюзе Н.И., Белицким В.Я., Екимовой Е.М., Броттрагер А.Б., Гайдаш В.К., Ержегитовым Б.Е., Колобашкиным В.А., Казаковским В.А., Ишаевой С.И., Карповой Е.В., Палюрой А.В., Чулковой К.М., Петренко А.В., Новиковой Н.Р., Шматько А.Ф., Прокофьевой С.А., Султановой Л.Б., Подберезкиным А.Д., Тульчинской Л.А., Горбуновым В.В., Струковым Б.С., Созыкиной Н.В., Дык И.И., Терещенко В.В., Сахаровым Г.А., Пискаревым А.В., Ковалем В.А., Логвиненко Т.М., Лавровым Ю.А., Слугевич Н.В., Гольманом  С.А. по реализации квартир по цене, указанной в заключенных с указанными гражданами предварительных договорах.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что так как основными договорами по предварительным должны били быть заключены договора долевого участия, то соответственно договора купли-продажи не могут являться договорами заключенными по факту исполнения обязательств по дополнительным договоров по сложившимся правоотношениям. Указанная позиция налогового органа не основана на нормах действующего права, так как каких-либо запретов не установлено, кроме того инспекцией не учтено, что заключение договоров долевого участия было невозможно.

Анализ представленных налогоплательщиком документов (предварительные договоры, в которых указано на заключение основного договора в форме договора долевого участия в строительстве, договоры займа, по которым заявитель в 2006 года получил от указанных лиц суммы, равные тем, что были указаны в предварительных договорах) позволяет предположить, что отношения между заявителем и его работниками при строительстве дома фактически начали складываться до заключения предварительных договоров и могли носить инвестиционный характер, направленный на возведение объекта (многоэтажного многоквартирного жилого дома № 40 по улице Фрезерная в городе Омске), юридическое оформление отношений между заявителем и его сотрудниками именно в форме договора купли-продажи являлось единственно возможным при описанных выше обстоятельствах (когда разрешение на строительство объекта и ввод его в эксплуатацию были совершены одномоментно).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не имеет процессуальных прав на обоснование судебного акта предположениями. В данном случае, суд первой инстанции изложив свое предположение, основанное на документах содержащихся в материалах дела, указал лишь на ненадлежащее исследование налоговым органом обстоятельств налогового нарушения устанавливаемого им, и как следствие наличие сомнений в противоправных действиях общества.

Цены, указанные в предварительных договорах № 38/Ф1 от 29.09.2005, № 122/Ф1 от 11.01.2006, № 60/Ф1 от 30.01.2006, № 126/Ф1 от 30.01.2006, № 113/Ф1 от 20.02.2006, № 78/Ф1 от 28.02.2006, № 153/Ф1 от 01.03.2006, № 44/Ф1 от 23.03.2006, № 4/Ф1 от 27.03.2006, №121/Ф1 от 18.04.2006, № 256/Ф1 от 21.04.2006, № 77/Ф1 от 24.04.2006, № 118/Ф1 от 06.06.2006, № 255/Ф1 от 03.07.2006, № 6/Ф1 от 24.07.2006, № 79/Ф1 от 01.08.2006, № 129/Ф1 от 04.08.2006, № 135/Ф2 от 07.09.2006, № 130/Ф2 от 07.09.2006, №119/Ф1 от 19.09.2006, № 22/Ф1 от 20.09.2006, № 54/Ф1 от 27.09.2006, № 224/Ф2 от 18.10.2006, № 189/Ф2 от 24.10.2006, № 52/Ф1 от 30.10.2006, № 47/Ф1 от 14.11.2006, № 48/Ф1 от 21.11.2006, № 191/Ф2 от 30.11.2006, № 65/Ф1 от 06.12.2006, № 89/Ф1 от 11.12.2006, № 83/Ф1 от 19.12.2006, применительно к уровню рыночных цен, установившемуся в городе Омске на дату заключения предварительных договоров, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области  не исследовались и не оценивались. В данной части судом первой инстанции доводы апелляционной жалобы во внимание не принимаются, так как не противоречат данному выводу.

Как правомерно указал суд первой инстанции, цена, указанная в предварительном договоре, заключенном в 2006 году, когда многоквартирный дом как объект гражданских прав не существовал в действительности, не может быть равной ценам, которые применялись в 2007 году в договорах купли-продажи сторонним покупателям (то есть договорах реализации завершенного объекта), не состоявшим с заявителем в трудовых отношениях.

Пункт 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Анализируя отчеты  от 01.11.2010, составленные Омским филиалом общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «АЗИРА», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выводы о рыночной цене квартир были основаны на данных специализированного журнала по недвижимости «Новый адрес», вместе с тем, пункт 9 статьи 40 НК РФ устанавливает, что рыночные цены должны быть рассчитаны на основе данных о реальных сделках, по которым реализовывался аналогичный товар. Иными словами, данные журнала, в котором указана цена предложения на товар (в данном случае недвижимость), не свидетельствует о том, что объект реализовывался именно по указанной в источнике информации цене и его стоимость не могла быть изменена. Данные о конкретных сделках купли-продажи аналогичного товара в экспертных заключениях от 01.11.2010 отражения не нашли.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что указанный вывод суда первой инстанции неправомерен, так как инспекцией не учтено, что даже отсутствие указания в законодательстве конкретных перечня официальных источников, не свидетельствует о возможности применения печатного издания, при этом статус которого как официального источника законодательно не закреплен, в отсутствие каких-либо данных о реальной стоимости реализуемых квартир в указанный период со схожими обстоятельствами.

Пунктом 12 статьи 40 НК РФ установлено, что при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 НК РФ. Суд, рассматривая возникший спор по существу, исходит из того, что установление цены реализации квартиры для своих работников ниже, чем для сторонних лиц, преследовало со стороны ЗАО «ЗСЖБ № 6» не цель уклонения от уплаты налогов в бюджет, а защиты интересов своих сотрудников как работодателя и экономически более самостоятельного по отношению к своим работникам субъекта, в связи с чем, доначисление налогоплательщику выручки, которую он не получил фактически от физических лиц по указанным 32 договорам,  не может отвечать  основным началам законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми