Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу n А75-656/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

акты от 15.09.2010, от 25.10.2010, от 30.10.2010, 05.11.2010, от 15.11.2010, составленные комиссией ответчика по определению фактических объемов (том 3 л.д. 1-6).

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, правильным вывод суда первой инстанции о недоказанности факта выполнения работ ООО «Восход» по муниципальному контракту от 10.08.2010 № 192 в меньшем объем, чем заявлено истцом.

Как правильно указал суд первой инстанции акты комиссионного обследования не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих завышение ответчиком объема работ, поскольку из содержания указанных актов не представляется возможным установить, каким образом определен объем некачественных работ, акты составлены до момента окончательной сдачи результата работы заказчику и без участия представителей подрядчика (полномочия Пятина Д.А., указанного в актах в качестве представителя подрядчика, истец оспаривает).

По изложенным выше основаниям довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неправомерно не приняты акты комиссионного обследования в качестве доказательства, подтверждающего фактически выполненный истцом объем работ, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Довод ответчика о том, что судом первой инстанции не были изучены акты приемки выполненных работ, в которых МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» указывало на несогласие с объемами перечисленных в них работ, судом апелляционной инстанции не принимается как неподтвержденный материалами настоящего дела.

Как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции для определения объема фактически выполненных работ и их стоимости по ходатайству ответчика назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту закрытого акционерного общества «Сибирский центр ценообразования в строительстве, промышленности и энергетике» Першиной Елене Анатольевне.

Согласно экспертному заключению № 291/15-1 от 01.07.2011 стоимость фактически выполненных работ составляет 32 012 285 руб. 88 коп. Обнаруженные недостатки выполненных работ не являются существенными и неустранимыми. Использование результатов работ заказчиком для указанных в договоре целей возможно.

Пересматривая дело, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку указанному заключению, в том числе учитывая доводы апелляционной жалобы.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того, что суд обязан сопоставить выводы заключения с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Таким образом, в отношении экспертного заключения № 291/15-1 от 01.07.2011 подлежат проверке судом следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Так, согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место проведения судебной экспертизы;

- основания для проведения судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

- сведения о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (норма которой согласно части 2 статьи 41 указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами) эксперт обязан проводить исследования на строго научной и практической основе, всесторонне и в полном объеме и его заключение должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Оценив экспертное заключение в соответствии с требованиями статьи 67, 68, 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что экспертное заключение № 291/15-1 от 01.07.2011 не может быть принято судом в качестве надлежащего доказательства, соответствующего требованиям главы 7 АПК РФ.

Так, суд первой инстанции правильно отметил, что в нарушение пункта 7 части 2 статьи 86 АПК РФ в исследовательской части заключения отсутствуют сведения о том, осуществлялся ли экспертом обмер объекта исследования с применением специальной аппаратуры и приспособлений, какие средства были применены при осуществлении измерений, прошли данные средства проверку или нет. Не указаны дата, время и иные обстоятельства проведения осмотра и обмера объекта.

Также отсутствуют данные о предоставлении возможности обществу реализовать свои права, предусмотренные пунктом 2 статьи 83 АПК РФ, присутствовать при осмотре и обмере объекта как этапе экспертных исследований.

К экспертному заключению не приложены акты осмотра.

По изложенным выше основаниям довод ответчика о том, что заключение эксперта, составленное по результатам проведения судебной экспертизы, соответствует требованиям закона, признан несостоятельным.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу данной нормы права, ответчик вправе был представить доказательства того, что истцом выполнены работы в меньшем объеме.

Однако, МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» достаточных доказательств, отвечающих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Ни к суду первой, ни к суду апелляционной инстанции ответчик ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлял.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поскольку МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» не представило доказательств подтверждающих мотивы его отказа от подписания актов о приемке выполненных работ, суд обоснованно принял их в качестве надлежащего доказательства выполнения работ в заявленном объеме и надлежащего качества.

Следовательно, стоимость фактически выполненных истцом работ следует рассчитывать исходя из объёма работ выполненных истцом, указанных в актах о приемки выполненных работ.

Поскольку обязательство по оплате выполненных работ ответчиком надлежащим образом не исполнено, у МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» образовалась задолженность перед истцом по муниципальному контракту от 10.08.2010 № 192 в размере 39 793 477 руб. 49 коп.

В связи с тем, что доказательств выполнения работ ненадлежащего качества, а также оплаты спорной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено, вывод суда о правомерности заявленных истцом требований о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 10.08.2010 № 192 в сумме 39 793 477 руб. 49 коп. является обоснованным.

В связи с неисполнением денежного обязательства истец заявил о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 10796565 руб. 18 коп., рассчитанных за период с 01.02.2011 по 17.08.2011, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25 % годовых.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

С учетом корректировки истцом в порядке статьи 49 АПК РФ суммы основного долга, согласно расчету суда сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 1 796 509 руб. 70 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в указанной сумме.

МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» указывает, что неправомерное удержание денежных средств отсутствовало, поскольку вышеуказанные денежные средства не находились в распоряжении МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ».

Данное указание не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Порядок расчетов и внесения платежей выполненные работы установлен разделом 7 муниципального контракта от 10.08.2010 № 192, при этом обязанность по оплате ответчиком выполненных работ не ставится в зависимость от факта нахождения денежных средств в распоряжении МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ».

Гражданское законодательство основывается на принципе равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ).

Нормы, регламентирующие бюджетное финансирование, не освобождают должника от исполнения обязательств, возникающих из гражданских правоотношений. Поэтому факт отсутствия денежных средств в распоряжении МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» не освобождает ответчика от обязанности оплатить стоимость выполненных работ в порядке, предусмотренном договором.

Являясь плательщиком по контракту от 10.08.2010 № 192, МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» должна обеспечивать надлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных работ.

При таких обстоятельствах, требование истца о взыскании суммы задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, предъявленное к МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ», обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» заявлено встречное требование о расторжении муниципального контракта № 192 от 10.08.2010 и взыскании неустойки в размере 1 913 721 руб. 47 коп.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Пунктом 1 части 2 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ условие о сроке выполнения работ для договора подряда является существенным.

Подрядчик не выполнил работы в предусмотренный пунктом 5.1 муниципального контракта от 10.08.2010 № 192 срок.

Не предупредив заказчика о невозможности выполнить работы в срок, исполнитель принял на себя риск выполнения работ в сроки, установленные муниципальным контрактом от 10.08.2010 № 192.

Доказательств, свидетельствующих об изменении сторонами в установленном порядке срока выполнения работ по муниципальному контракту от 10.08.2010 № 192, в материалах дела не имеется. В том числе в материалах дела отсутствуют доказательства обращения ООО «Восход» к МКУ «Служба муниципального заказа в ЖКХ» с просьбой установить иной срок окончания выполнения работ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал право истца на расторжение договора в судебном порядке.

В нарушение статьи 65 АПК РФ доказательств свидетельствующих о выполнении работ в пределах согласованного сторонами срока либо просрочке выполнения работ по вине заказчика в материалы дела ООО «Восход» не представлено.

Факт нарушения сроков выполнения работ по муниципальному контракту от 10.08.2010 № 192 сторонами не оспаривается.

Нарушение сроков выполнения работ, и как следствие не сдача их истцу по встречному иску в установленные договором сроки, является