Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011 по делу n А75-4132/2011. Изменить решение

скоростью по порту до 128 Кбит/с (тариф т. 1 л.д. 24).

Из материалов дела следует, что подписывая приложение к договору (т. 1 л.д. 16-17) и направляя письма (т. 3 л.д. 29 и 30) ответчик выразил свое согласие на получение услуг связи по тарифам, содержащим условие о ежемесячном внесении абонентской платы независимо от объема принятых услуг.

Ссылаясь на невыполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг, истец обратился с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, посчитав недоказанным факт оказания всего заявленного объема услуг в спорный период, а именно – стоимости трафика, указанного в счетах-фактурах № 1/06/03031464 от 31 июля 2010 года и № 1/06/03036067 от 31 августа 2010 года.

При этом, судом первой инстанции было учтено, что истец отказался (т. 4 л.д. 4) от взыскании задолженности в размере 36 903 рублей 00 копеек по счету – фактуре № 1/06/03004144 от 28 февраля 2010 года (т. 1 л.д. 26), так как ответчик по платежному поручению № 190 от 16 июня 2010 года (т. 3 л.д. 99, т. 3 л.д. 117) перечислил истцу 36 903 рублей 00 копеек, указав в платежном поручении в графе «Назначение платежа» «оплата с/ф 1/06/03004144 от 28 февраля 2010 года усл. связи за февр. 10 г.»

Проверяя возражения подателя жалобы с учётом доводов ответчика, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Статьей 44 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» установлено, что услуги оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи, которые издаются Правительством Российской Федерации.

Возникшие между сторонами правоотношения по предоставлению услуг связи по своей правовой природе являются отношениями по возмездному оказанию услуг и подлежат регулированию нормами, предусмотренными главой 39 ГК РФ.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договора.

На момент рассмотрения дела договор от 01 июня 2010 года № МЧ-02 сторонами не оспорен, не признан недействительным, действия на изменение либо прекращение его условий сторонами не предпринимались.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в срок и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее его изменение не допускается.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела в предмет доказывания входит факт надлежащего оказания абоненту (ответчику по делу) услуг исполнителем (истцом) в спорный период, наличие долга и его размер.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Федерального закона «О связи»).

Согласно пункту 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года № 575, основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Аналогичная норма содержится в пункте 44 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 32 от 23 января 2006 года.

В качестве доказательства оказания услуг ответчику истцом в материалы дела представлены счета-фактуры, выставленные ответчику к оплате. К исковому заявлению приложена также, детализация оказанных услуг за июль и август 2010 года по каждому логину отдельно.

Объёмы потребления предоставляемых услуг зафиксированы истцом на основании данных учётного оборудования автоматизированной системы расчётов «Билл-Мастер».

Система оборудования связи, учитывающая объем оказанных истцом услуг связи, прошла сертификацию (копия сертификата соответствия № ОС-3-СТ-0274, удостоверяющего, что автоматизированная система расчётов «Билл-Мастер» соответствует установленным требованиям «Правил применения автоматизированных систем расчётов», утверждённых Приказом Мининформсвязи России от 02 июля 2007 года № 73, зарегистрированных  в Минюсте России 13 июля 2007 года, регистрационный номер 9828).

Как следует из пояснений истца, фактически услуга оказывается ответчику с 2006 года и в связи с этим при перезаключении договора в 2010 году в приложении к договору не указаны логины ответчика, указание в договоре телефонных номеров для подключения доступа к сети Интернет не исключает возможности доступа в Интернет под логином и паролем ответчика с иного абонентского номера, в силу прямого указания на то в пункте 28 Правил оказания услуг по передаче данных, предусматривающего, что при заключении договора в качестве уникального кода идентификации не допускается выделение номера из ресурса нумерации географически определяемой или географически не определяемой зоны нумерации. Настройку оконечного оборудования, а также ее конфигурацию, производит сам абонент своими силами, ввод идентификаторов (логина и пароля) для входа в сеть оператора абонент производит самостоятельно. При этом оператор не знает в совокупности пару логин и пароль. Доступ к услуге происходит в рамках сессии, для открытия сессии, оборудование клиента передает оборудованию оператора учетные данные для авторизации (логин и пароль). МАС адрес соответствует оборудованию клиента, зная идентификаторы возможен выход в сеть с любого компьютера.  Абонентом по адресу г. Сургут, ул. Пушкина, 4 был установлен беспроводной WiFi маршрутизатор, позволяющий организовать беспроводную сеть, без ограничения доступа на подключение к беспроводной сети абонента устройствам третьих лиц.

Данные доводы истца ответчиком не опровергнуты.

Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-Фз «О связи», пунктом 2 Правил оказания услуг связи по передаче данных, определено, что абонентом является пользователь услугами по передаче данных с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей уникального кода идентификации.

Уникальным кодом идентификации, позволяющим определить абонента, является имя (логин) и пароль, предоставленный абоненту.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года № 575, на абонента возлагается обязанность содержать в исправном состоянии абонентскую линию и пользовательское (оконечное) оборудование, находящиеся в помещении абонента, а также соблюдать правила эксплуатации этого оборудования.

Как следует из материалов дела, значительное увеличение объема трафика приходится  на период июль-август 2010 года в основном по логинам хххххххх493 и ххххххх951. С целью выявления причин резкого увеличения  объёма трафика, ответчиком была проведена служебная проверка с привлечением специалистов истца.

В материалах дела имеется акт расследования причин превышения лимита итнернет-трафика (т.3, л.д. 121, 122), составленный 07 сентября 2010 года по адресу: город Сургут, улица Пушкина, д. 4, согласно которому возможной причиной перерасхода интернет-трафика по логину хххххххх951 является несанкционированный доступ в Интернет неустановленными лицами, чему способствует наличие в ЛВС клиента незащищенной точки доступа WiFi. Изложенное также подтверждено рапортом зам. Начальника ГПН ГУ МЧС России по ХМАО-Югре от 22.07.2010.

Согласно имеющемуся в материалах дела рапорту на имя начальника ГУ МЧС России по ХМАО-Югре, составленному заместителем начальника ОГПН по городу Белоярский и Белоярскому району, при выяснении обстоятельств, повлекших превышение трафика по логину ххххххх493, им было выяснено, что с 01 января 2010 года произошло изменение тарифного плана, о чём руководство отдела не было поставлено в известность. В связи со служебной необходимостью модем, через который осуществлялся приём электронной почты, находился в рабочее время постоянно включенным. Так как подключение модема производилось самостоятельно и специалистом оператора связи не проверялись условия доступа к сети связи, а именно ограничение доступа к Интернету, стало возможным подключение к сети связи любого компьютера, находящегося в локальной сети здания по адресу: город Белоярский, переулок Северный, дом 1.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований полагать, что к сети связи был осуществлён несанкционированный доступ третьими лицами вследствие действий оператора.

Ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих как утечку информации об идентификаторах, так и потребление трафика третьими лицами.

При недоказанности самого факта несанкционированного доступа, отсутствуют основания для вывода о том, что услуги абоненту не оказывались, такой доступ может быть допущен неосторожными, неосмотрительными действиями самого абонента, вследствие которых стало возможным использование его логина и пароля, а также иные обстоятельства (определение ВАС РФ № ВАС-12257/11 от 29 сентября 2011 года).

В статье 2 Федерального закона от 27.07.2006 года №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее Закон об информации) определено понятие обладателя информации – это лицо, самостоятельно создавшее информацию или получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким либо признакам.

Пунктом 4 статьи 16 Закона об информации установлено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить: предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации; предупреждения возможных последствий нарушения порядка доступа к информации;  постоянный контроль за обеспечением уровня защищенности информации.

Не только оператор информационной системы, но и истец, являясь обладателем информации (об идентификаторах на основании договора), также должен соблюдать положения статьи 16 Закона об информации и ограничивать доступ к информации лиц, не имеющих на это право (статья 6 Закона об информации).

В настоящем деле не доказано, что оператор связи допустил разглашение информации об идентификаторах абонента, и, что их использование стало возможно по вине оператора.

Таким образом, фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что  увеличение объёма трафика могло произойти в результате неосмотрительных действий ответчика, выразившихся, в частности, в нарушении правил настройки сети  при установке беспроводного WiFi маршрутизатора на точке присоединения по адресу:  город Сургут, улица Пушкина, д. 4, а также в самостоятельной настройке пользовательского оборудования, в результате которого доступ под идентификаторами ответчика в сеть оператора был открыт всем пользователям здания по адресу: город Белоярский, переулок Северный, дом 1.

Незначительное превышение трафика согласно детализациям и счетам-фактурам предъявлено к оплате и по другим логинам (хххххххх586, хххххххх599, хххххххх357, ххххххх894, ххххххх949, хххххххх682, хххххххх064), доводов в отношении причин превышения трафика свыше 512 Мбайт по данным точкам ответчиком не приведено.

Доводы ответчика о том, что из представленных истцом детализаций невозможно установить, что объём услуг, за которые оператор выставляет счета-фактуры абоненту, был получен именно абонентом, а не каким-либо третьим лицом отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку счета-фактуры выставлялись по каждому логину, определенному Главному управлению МЧС России по ХМАО-Югре. Несмотря на отсутствие указаний о номерах логинов в приложении к договору, их принадлежность и использование  ответчиком подтверждается фактической оплатой услуг связи за потребление услуги в иные периоды (в частности за февраль 2010 года). Суд первой инстанции также взыскал с ответчика оплату по счетам фактурам за январь, июль, август, декабрь 2010 года, январь, февраль 2011 года, в которых указано на оказание услуг по тем же логинам и у ответчика отсутствует спор об оплате стоимости по данным счетам-фактурам в пределах трафика. Следовательно, фактические отношения сторон свидетельствуют, что и при выставлении счетов-фактур на оплату идентификация абонента осуществлялась по логинам, а не по номерам телефонов.

 Выделение логинов ответчику, по которым произошло потребление услуги со значительным  превышением трафика, подтверждено письмом  начальника главного управления от 05.08.2010 №1/21-7497 «О предоставлении информации по интернет-трафику. Как следует из данного письма логин хххххххх493 закреплен за подразделением в г. Белоярский, пер. Северный, 1А, ххххххх949 – в г. Лянтор мкр.5 д.3, хххххххх951 – в г. Сургут, ул. Пушкина, д.4.

Таким образом, выводы суда о нарушении оператором требований части 3 статьи 7 Федерального закона «О связи»,