Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011 по делу n А70-4295/2011. Изменить решение

717 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа от исполнения договора уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.12.2009 № 1-3, от 25.01.2010 № 1, от 26.02.2010 № 1-2, от 31.03.2010 № 1, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат от 15.12.2009 № 1, от 25.01.2010 № 2, от 26.02.2010 № 3, от 31.03.2010 № 4 на общую сумму 7 804 172 руб.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Отказ от подписания актов формы КС-2 и справок формы КС-3 на общую сумму 7 804 172 руб. ответчик мотивирует тем, что работы на объекте в заявленном объеме истец не выполнил. Работы выполнены с ненадлежащим качеством, замечания по качеству выполненных работ истцом не устранены.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Договор субподряда от 01.12.2009 № 1/09 заключен ООО «Бизнесстрой» (генподрядчиком) с ООО «Горизонт-2000» (субподрядчиком) в рамках исполнения своих обязательств по государственному контракту от 26.11.2009 № 19-ФГС-09, заключенному с ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (заказчик).

Предметом государственного контракта является выполнение комплекса подрядных работ по расчистке и доуглублению русла реки, включая общестроительные и прочие работы, и ввод объекта в эксплуатацию на объекте: Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области (пункт 1.1 контракта). Подрядные работы подлежали выполнению на промежутке с 01 по 135 пикет.

На основании договора субподряда от 01.12.2009 № 1/09 выполнение работ с 01 по 68 пикет ответчик поручил истцу. Выполнение работ на промежутке с 68 по 135 пикет, по утверждению ООО «Бизнесстрой», осуществлялось им самостоятельно.

Таким образом, субподрядчику – ООО «Горизонт-2000» фактически было поручено выполнение подрядных работ по расчистке и доуглублению половины русла реки р. Емец.

Однако данное обстоятельство, вопреки доводам ответчика, не свидетельствует о том, что истцу было поручено выполнение 50% от проектного объема работ на объекте.

Ни условиями договора, ни сметой на выполнение работ объемы работ не определены протяженностью реки (в км). Не принято на единицу измерения объемов работ и количество пикетов.

В представленных в материалы настоящего дела локальных сметных расчетах единицей измерения работ по расчистке и углублению русла реки определен 1000 куб.м грунта, применительно к работам по транспортировке массовых навалочных грузов – 1 т, при посеве трав – 1 га. Единица измерения - 1 км применяется при определении объемов работ по устройству временных грунтовых дорог.

Оснований считать, что на каждый пикет приходится одинаковый объем предусмотренных сметой работ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В суде апелляционной инстанции представители ООО «Горизонт-2000» настаивали на том, что обществу был поручен определенный проектом (который был своевременно получен субподрядчиком) объем работ, работы подлежали выполнению на тех участках, где в соответствии с проектом требовалась расчистка.

Сводной ведомостью объемов работ НС 08.01, представленной суду апелляционной инстанции, подтверждается, что, исходя из особенностей дна реки в том или ином месте, его углубление требовало изъятия разного объема грунта и, как следствие, выполнения связанных с этим работ.

Представленная истцу проектная документация не предполагала сплошного выполнения работ по расчистке и доуглублению русла реки. Выполнение работ требовалось на специально отмеченных в проектной документации участках.

В такой ситуации доводы ответчика, настаивающего на завышении истцом объемов работ только со ссылкой на то, что объем вырытого и вывезенного грунта, составляет около 100% всего объема работ на реке, не принимаются во внимание как необоснованные.

По этой же причине суд апелляционной инстанции считает необоснованной позицию ответчика в уточнениях к апелляционной жалобе, указывающего на то, что объем предъявленных к оплате работ подлежит уменьшению вполовину.

Из пояснений ООО «Горизонт-2000» в суде апелляционной инстанции следует, что в пределах ПК0 – ПК 68 субподрядчику был поручен определенный объем работ, предусмотренный проектом. Какую часть от общего объема работ в русле реки составляли порученные ему работы, значения не имеет. Работы выполнялись в соответствии с проектом.

Ответчиком, помимо субъективного мнения о том, что на половину русла реки должно проходиться к выполнению 50% от всего объема работ, не представлено в материалы дела ни одного доказательства в подтверждение этого довода.

Ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Поэтому позиция ответчика, оспаривающего объем фактически выполненных работ, заключающаяся в критической оценке представленных истцом документов, в отсутствие доказательств в обоснование возражений на иск, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В целях установления фактического объема работ по объекту на участке от ПК0 до ПК 68 ООО «Бизнесстрой» заявило суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, проведение экспертизы ответчик просил поручить «Тюменьрегионводхоз Государственное учреждение по водному хозяйству Нижнеобского бассейна».

Государственному учреждению по водному хозяйству Нижнеобского бассейна  судом апелляционной инстанции был направлен запрос о предоставлении информации о возможности проведения судебной экспертизы по вопросу определения объемов выполненных работ по договору субподряда на расчистку русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области:

- устройство временных подъездных дорог;

- частичная срезка растительного слоя на береговой полосе реки с перемещением в бурты к заранее подготовленным площадкам для складирования по длине берегоукрепления;

- производство земляных работ по дноуглублению экскаватором по формированию откосов на береговой полосе (начало работ по ПК0).

В ответ на определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 ФГУ «Тюменьрегионводхоз» сообщило, что проведение такой судебной экспертизы не входит в его полномочия в соответствии с уставом, утвержденным приказом Росводресурсов от 27.05.2011 № 137.

В дальнейшем, ООО «Бизнесстрой» заявило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы по вопросу: соответствуют ли отметки в проектной документации по объекту «Расчистка русла р. Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области с ПК 0 до ПК 68» отметкам в исполнительной съемке, подготовленной ООО «СтройГеодезия» для ООО «Горизонт-2000», просило поручить проведение экспертизы ООО «Тюменьнефтегазспецстрой».

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

В данном случае оснований для проведения судебной экспертизы по поставленному ответчиком вопросу судом апелляционной инстанции не установлено.

Ответчик не подтвердил, что просит сопоставить проект и исполнительную съемку именно по тем объемам работ, которые заявлены истцом.

Сведений о том, что истцом предъявлены к оплате те объемы, которые считаются ответчиком недовыполненными, подателем жалобы в материалы дела не представлено. В то время как в условиях, когда стороны не отрицают, что истец выполнил и предъявил к оплате не весь предусмотренный проектом объем работ, бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на ответчике.

В отсутствие в материалах дела документов, позволяющих соотнести объем предъявленных истцом работ и замечаний ответчика по отдельным участкам русла реки, обстоятельства, которые податель жалобы просит установить экспертным путем, выходят за пределы исследования по настоящему спору.

Тем более, что в силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Однако в суде первой инстанции подобного ходатайства о проведении экспертизы ответчик не заявлял. Уважительных причин невозможности заявления соответствующего ходатайства ответчик суду апелляционной инстанции не привел.

В связи с чем, оснований для удовлетворения ходатайства ООО «Бизнесстрой» и назначения по делу судебной экспертизы по вопросам, которые не были заявлены в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом имеющиеся в материалах настоящего дела документы свидетельствуют об обоснованности заявленного иска.

ООО «Горизонт-2000» выдано разрешение на выполнение земляных работ от 01.12.2009 № 1 по объекту: Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области, срок производства работ разрешен с 01.12.2009 по 25.12.2010. В свою очередь, наличие у ответчика разрешения на производство земляных работ от 11.12.2009 само по себе факт выполнения истцом работ опровергнуть не может.

Объем работ по объекту «Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области» на участке от ПК0 до ПК68 подтверждается ведомостью выполненных ООО «Горизонт-2000» объемов работ, подписанной представителем ОТН ГБУ ТО «ДКХС» Заборовским М.И. (т. 1 л.д. 85). Ведомость утверждена заместителем директора ГБУ ТО «ДКХС» Зарубиным А.А.

Обязанность осуществлять технический надзор и контроль за ходом и качеством выполняемых работ ГБУ ТО «ДКХС» приняло на себя в соответствии с пунктом 5.5 государственного контракта от 26.11.2009 № 19-ФГС-09.

В письме от 22.06.2011 № 3255 ГБУ ТО «ДКХС» указало, что объем выполненных ООО