Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2011 по делу n А70-4295/2011. Изменить решение

«Горизонт-2000» работ подтвержден в ведомости выполненных работ, подписанной представителем ОТН ГБУ ТО «ДКХС» Заборовским М.И., представителем ООО «Горизонт-2000» Лобановым Н.В. и утвержденной заместителем  директора ГБУ ТО «ДКХС» Зарубиным А.А. Претензий по качеству работ нет.

Главным специалистом отдела технического надзора ГБУ ТО «ДКХС» Бессоновым С.Г. в период с декабря 2009 года по март 2010 года также подписаны акты на освидетельствование скрытых работ.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (формы утверждены Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 № 100)  учет выполнения строительно-монтажных работ осуществляется в Общем журнале работ (формы № КС-6). Указанный документ является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.

В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.

Раздел 4 заполняется работником, ответственным за ведение общего журнала работ.

Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала.

Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения.

Общий журнал работ по объекту «Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области» ООО «Горизонт-2000» в материалы дела представило.

Представленным истцом журналом подтвержден факт выполнения им работ на объекте в период с 01.12.2009 по 31.03.2010 и объем данных работ.

В общем журнале работ содержатся подписи уполномоченных представителей заказчика Бессонова С.Г., Зарубина А.А.

О фальсификации журнала на основании статьи 161 АПК РФ ответчик не заявил.

В связи с чем оснований не принимать данные документы в качестве доказательств того, что выполнение работ на объекте ответчика в указанный период производилось,  у суда апелляционной инстанции не имеется.

Исполнительная съемка по работам в материалы дела представлена.

В материалы дела представлены также путевые листы строительных машин, работавших на объекте в период с декабря 2009 года по март 2010 года, командировочные удостоверения о направлении работников истца в регулярные командировки на объект по договору от 01.12.2009 № 1/09 с соответствующими отметками об убытии, продлении и прибытии в период с декабря 2009 года по март 2010 года, акты на оказание истцу услуг автотранспорта и строительными машинами третьими лицами на вышеуказанном объекте в период с декабря 2009 года по март 2010 года, справки и платежные поручения, товарные накладные на ГСМ.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Бизнесстрой», оспаривающего доказательственную силу представленных истцом документов, в частности, по причине отсутствия доказательств наличия между истцом и машинистами трудовых отношений, судом апелляционной инстанции отклонены как необоснованные.

Достоверность содержащихся в первичной документации сведений истцом не опровергнута. О фальсификации доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ ООО «Бизнесстрой» также не заявило.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление истцом каких-либо дополнительных доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам. 

Справкой от 18.02.2010 № 243 Глава Администрации Малышевского сельского поселения также, как и заказчик, подтвердил, что в период с 01.12.2009 по 05.02.2010 силами ООО «Горизонт-2000» при производстве работ по объекту «Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области» было вывезено 35000 куб.м грунта (т. 1 л.д. 74).

Как следует из материалов дела, письмом от 27.02.2010 №75 истец направил в адрес ответчика акты формы КС-2 и справки формы КС-3 за декабрь 2009 года -февраль 2010 года. Факт получения данных документов податель жалобы не отрицает.

От подписания актов ответчик отказался, сообщив истцу письмом от 01.03.2010 №10-10 о своем несогласии с качеством выполненных истцом работ, сославшись при этом на предписание ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» от 26 февраля 2010 года № 4/2/10.

Акт за март 2010 года направлялся ответчику письмом от 18.05.2010 № 138. Данный акт ответчиком также не подписан.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 8.2 договора субподряда от 01.12.2009 № 1/09 субподрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в проектно-сметной документации показателей и возможность эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока, предусмотренного действующим законодательством и настоящим договором субподряда, и несет ответственность за отступление от них.

Наличие выявленных недостатков и сроки их устранения фиксируются 2-х сторонним актом генподрядчика и субподрядчика. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня письменного извещения генподрядчика.

Из предписания ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» № 4/2/10 (повторно) (т. 1 л.д. 107) усматривается, что специалистом технического надзора заказчика ГБУ ТО «ДКХС» Бессоновым С.Г. в присутствии представителя подрядной организации 26.02.2010 проведена проверка объекта «Расчистка русла реки Емец на участке от устья до 13,5 км в границах населенных пунктов Голышмановского района Тюменской области», в ходе которой выявлены следующие нарушения:

сведенная  древесно-кустарниковая растительность не перетряхивается и не вывозится к местах захоронения;

разработанный грунт не вывозится;

не ведется уширение и углубление русла реки. Дноуглубительные работы при отрицательной температуре и наличии льда на акватории должны выполняться по ППР, предусматривающему эти условия.

Указанное предписание составлено третьим лицом в рамках контроля и надзора за ходом выполнения работ по государственному контракту. Последним же ответчику было поручено выполнение работ в устье реки на участке от ПК0 до ПК 135.

Как верно указал суд первой инстанции, предписание не содержит ссылки на границы русла реки от ПК и до ПК, что не может свидетельствовать об исследовании ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства», выполненных работ истцом в русле реки от ПК0 до ПК68.

Содержащихся в предписании сведений недостаточно для того, чтобы считать выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ именно истцом и именно на участке с ПК0 до ПК 68.

Тем более, что указанные выше замечания касаются не качества, а объемов выполненных на том или ином участке работ.

В то время как объем и качество выполненных истцом работ ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» подтвердило как в представленных в материалы дела документах, так и в заседании суда апелляционной инстанции.

Принимая во внимание изложенное, указанное предписание не является достаточным подтверждением доводов ООО «Бизнесстрой» о некачественном выполнении спорных работ.

 В письме от 01.03.2010 № 10-10 ООО «Бизнесстрой» уведомило истца о наличии замечаний на участке от ПК2 до ПК30. В числе замечаний ответчик указал, что не сделано профилирование откоса, русло очищено частично; древесно-кустарниковая растительность в отвале, на участке от ПК21 до ПК 25 работы не производятся; на участке от ПК 27 до ПК 30  не ведется дноуглубление. Выявленные замечания ответчик предложил истцу устранить в 2-х недельный срок.

В ответе на это письмо истец сообщил о необоснованности указанных замечаний, поскольку они не относятся к предъявленным к приемке работам за декабрь 2009 года – февраль 2010 года. Так, захоронение кустарниковой растительности будет проведено в летний период, планировка откосов выполнена в части и предъявлена к оплате тоже в части.

В акте обследования объекта от 26.02.2010, составленным с участием представителей сторон, содержится общее указание на перечень недостатков.

Одновременно с направлением ответчику актов о приемке выполненных работ, в письме от 27.02.2010 № 75 (т. 1 л.д. 108), истец предложил направить на объект надлежащим образом уполномоченного представителя ответчика 10.03.2010 к 12 час. 00 мин.

Однако своего представителя ответчик не направил, приемка работ не состоялась.

 Акт обследования объекта от 05.05.2010, в котором указано, что на участке от ПК0 до ПК68 вывезено 6698,51 куб.м грунта, составлен без участия представителя истца и третьего лица.

Акты обследования от 20.06.2011, 20.07.2011 содержат общие замечания (ПК2-ПК4 – не произведены культуртехнические работы, ПК8-ПК13 – планировка откоса не соответствует проекту), в них отсутствует указание на то, что работы на соответствующих пикетах истцом проводились, но были выполнены некачественно.

Как указывалось выше, ни условиями государственного контракта, ни сметой не предусматривалось выполнение истцом сплошных работ по дноуглублению. Кроме того, объемы соответствующих работ были предусмотрены в куб.м, в связи с чем соответствие объемов проекту и качество этих работ можно было бы соотнести установлением соотношения в соответствующих единицах измерения. Этого ни из актов обследования, ни из писем ответчика не усматривается. Не представил ответчик соответствующие пояснения и суду апелляционной инстанции, несмотря на предложение суда.

Общей фразы о некачественном выполнении работ в данном случае недостаточно.

Сведений о том, что недостатки устранены не были, от устранения недостатков истец уклонялся, не имеется.

Имея какие-либо конкретные претензии к субподрядчику по результату выполненных работ, генподрядчик должен был о них сообщить в установленном законом порядке, а не сделав этого, от оплаты выполненных работ отказаться не вправе.

Акт по качеству выполненных работ в соответствии с пунктом 8.5 договора составлен не был.

Впервые замечания по качеству выполненных работ ответчик изложил истцу в претензии после возникновения настоящего спора.

В условиях, когда объем некачественно выполненных, по мнению ответчика, работ не доказан, конкретные замечания, в том числе с указанием их перечня и  возможного (необходимого) варианта устранения, своевременно не представлены, выполненные работы ответчик обязан оплатить.

Оснований считать, что выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительной ценности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В данном случае о наличии потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ свидетельствует возможность их передачи заказчику. Отсутствие замечаний по качеству выполненных работ подтверждается письмами третьего лица.

Суд апелляционной инстанции также учитывает процессуальную позицию ГБУ ТО «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства», считающего исковые требования ООО «Горизонт-2000» подлежащими удовлетворению.

Обратное означало бы получение ответчиком материального результата выполненных истцом работ без предоставления встречного эквивалентного исполнения, что недопустимо между организациями в силу общих начал и принципов гражданского законодательства.

То обстоятельство, что после 06.05.2010 выполнение работ на объекте осуществляет ООО «Строитель» по договору субподряда от 30.04.2010 № 2/10, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеет. Ответчик не представил суду апелляционной инстанции доводов и соответствующих доказательств о том, что предъявленные к оплате работ выполнены не истцом, а другим лицом.

Поскольку факт выполнения истцом работ на объекте подтвержден, сведений о конкретном объеме работ, которые, по его мнению, выполнены некачественно ответчик не представил, объем работ отражен в ведомости,  подписанной заказчиком, журнале формы КС-6, исполнительной съемке, от подписания направленных в его адрес актов приемки выполненных работ  ООО «Бизнесстрой» отказалось необоснованно.

Факт выполнения истцом работ, указанных в односторонних актах, установлен.

Доказательств их оплаты в полном объеме не представлено.

Принимая во внимание изложенное, исковые требования ООО «Горизонт-2000» обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленной сумме – 7 804 172 руб.

В настоящем деле истец также заявил о взыскании с ответчика пени за период с 17 марта 2010 года по 28 марта 2011 года.

Также истец просил взыскать пени начиная с 29 марта 2011 года по день уплаты основного долга.

В соответствии с положениями статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты работ, предусмотренных условиями договора, генподрядчик выплачивает субподрядчику пени в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Расчет пени произведен истцом в связи с неоплатой работ с декабря 2009 года по февраль 2010 года - с 17.03.2010, в связи с неоплатой работ за март 2010 года - с 28.06.2010.

Размер неустойки по состоянию на 28.03.2011 составил 805 121 руб.

Согласно статьям 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться