Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу n А46-6559/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

27 января 2012 года

 Дело № А46-6559/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кулагиной Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9645/2011) инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу № А46-6559/2011 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торгово-оптовая фирма «Электроинструмент» (ИНН 5507058938, ОГРН 1025501394643)

к инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска

 о признании частично недействительным решения № 16-09/036572 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 31.12.2010 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Омской области № 16-17/04161 от 22.03.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска – Ивашова Е.В. по доверенности № 01-01/031183 от 08.12.2011 сроком действия 1 год, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации; Лопухова О.С. по доверенности № 01-01/009673 от 18.04.2011 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения; Василишин Р.В. по доверенности от 12.01.2012 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения; Павленко В.А. по доверенности № 01-01/027638 от 26.10.2011 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от общества с ограниченной ответственностью «Торгово-оптовая фирма «Электроинструмент» - Глущенко И.А. по доверенности от 12.01.2012, личность установлена на основании удостоверения адвоката; Шкурченко А.В. личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Торгово оптовая фирма «Электроинструмент» (далее по тексту – заявитель, ООО ТОФ «Электроинструмент», Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту – заинтересованное лицо, ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 16-09/036572 ДСП о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 31.12.2010.

В ходе судебного разбирательства ООО ТОФ «Электроинструмент» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО ТОФ «Электроинструмент» уточнило заявленные требования указав, что оспаривает решение ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска № 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в редакции решения вышестоящего налогового органа (решение № 16-17/04161 от 22.03.2011) и отказалось от оспаривания решения № 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в части санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на имущество в виде штрафа сумме 57 940 руб., доначисления налога на имущество в сумме 289 702 руб., начисления пеней по налогу на имущество в сумме 55514 руб. 15 коп.. и налогу на доходы физических лиц в сумме 3878 руб. 20 коп.

Решением от 28.10.2011 по делу № А46-6559/2011 Арбитражный суд Омской области прекратил производство по делу в части требований Общества об оспаривании санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 57 940 руб. в связи с неуплатой налога на имущество, доначисления налога на имущество в сумме 289 702 руб., начисления пеней по налогу на имущество в сумме 55514 руб. 15 коп., начисление пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 878 руб. 20 коп., а также признал недействительным решение Инспекции № 16-09/036572 ДСП от 31.12.2010 в редакции решения УФНС по Омской области № 16-17/04161 от 22.03.2011 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) и единому социальному налогу (далее – ЕСН), начисления пеней по налогу на прибыль, НДС и ЕСН, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС и ЕСН, уменьшения убытка по налогу на прибыль.

Прекращая производство по делу в вышеуказанной части требований суд первой инстанции исходил из того, что заявленный Обществом частичный отказ от требований не нарушает прав других лиц и не противоречит действующему законодательству (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая решение об удовлетворении требований ООО ТОФ «Электроинструмент» в оставшейся части суд первой инстанции счел неправомерным дополнительное начисление налога на прибыль, НДС, ЕСН соответствующих пени и санкций ввиду неверного вывода Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций по реализации инструмента ИП Шкурченко А.В. на торговых площадях ООО ТОФ «Электроинструмент».

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование требований апелляционной жалобы Инспекция не приводит доводов о частичном прекращении производства по делу, и фактически оспаривает законность решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции не дал надлежащей оценки договору комиссии № 1 от 09.01.2007, заключенному между ООО ТОФ «Электроинструмент» в лице Шкурченко А.В. и ИП Шкурченко А.В., договору на оказание услуг по предоставлению персонала № 1 от 01.01.2007, не исследовал надлежащим образом договор дарения денежных средств.

Налоговый орган считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что не требуется раздельного учета на складе и в магазине торговой продукции фирмы «Bosh», реализуемой Обществом оптом, и ИП Шкурченко А.В. в розницу; судом не учтено, что между Обществом и ИП Шкурченко А.В. договор хранения товаров заключен не был.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и уточненной апелляционной жалобе.

Представитель ООО ТОФ «Электроинструмент» возразил на доводы налогового органа, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО ТОФ «Электроинструмент» зарегистрировано в едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1025501394643.

ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ООО ТОФ «Электроинструмент» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты по всем налога и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 28.02.2010, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки № 16-09/89 ДСП от 09.12.2010.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, в том числе и возражения налогоплательщика на акт проверки, ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска 31.12.2010 вынесла решение № 16-09/036572 ДСП, которым:

1. Заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 2 379 294 руб., НДС в виде штрафа в сумме 4 216 419 руб., налога на имущество в виде штрафа в сумме 57 940 руб., единого социального налога в виде штрафа в сумме 37 453 руб.;

2. Налогоплательщику по состоянию на 31.12.2010 начислены пени по налогу на прибыль в сумме 5 308 023 руб. 76 коп., по НДС в сумме 5 891 831 руб. 27 коп., по налогу на имущество в сумме 55 514 руб. 15 коп., по ЕСН в сумме 34 854 руб.52 коп., по налогу на доходы физических лиц в сумме 3 878 руб. 20 коп.;

3. Предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 11 992 318 руб., по НДС за 2007, 2008 годы в сумме 21 082 096 коп., по налогу на имущество за 2008 год в сумме 289 702 руб., по ЕСН за 2008 год в сумме 188 706 руб.

4. Уменьшен убыток, исчисленный налогоплательщиком за 2008 год, на сумму 26 824 561 руб.

В порядке, предусмотренном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 31.12.2010 № 16-09/036572 ДСП было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

УФНС по Омской области решением № 16-17/04161 от 22.03.2011 изменило решение нижестоящего налогового органа в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость, снизив его до 1 009 744 руб., начисления пени по НДС (сумма согласно требованию об уплате), предложения к уплате недоимки по НДС, которая была определена в сумме 14 055 483 руб., размера убытка за 2008 год, который составил 25 252 023 руб.

Полагая, что решение ИФНС России № 2 по ЦАО г.Омска в редакции решения вышестоящего органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ООО ТОФ «Электроинструмент» в сфере предпринимательской деятельности (за исключением той части, от которой налогоплательщик отказался), последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с указанными выше требованиями.

28.10.2011 Арбитражный суд Омской области принял решение, обжалуемое Инспекцией в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 268, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения в части удовлетворения требований налогоплательщика.

Как следует из оспариваемого решения Инспекции от 31.12.2010 № 16-09/036572 основанием для дополнительного начисления налогоплательщику оспариваемых сумм налога на прибыль, НДС, ЕСН, пеней, санкций, послужил вывод налогового органа о формальном использовании ООО ТОФ «Электроинструмент» деятельности ИП Шкурченко А.В. и получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, в результате чего Инспекцией были отнесены доходы ИП Шкурченко А.В. к доходам ООО ТОФ «Электроинструмент», уменьшенным на комиссионное вознаграждение и расходы, учтенные ИП Шкурченко А.В.

Указанный вывод был констатирован налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля по взаимоотношениям ООО ТОФ «Электроинструмент» с ИП Шкурченко А.В., находившимся на специальном налоговом режиме (единый налог на вмененный доход), который одновременно с этим являлся единственным участником ООО ТОФ «Электроинструмент».

Так, налоговым органом было установлено, что в охватываемый выездной налоговой проверкой период времени, за которые заявителю доначислен к уплате налог на прибыль, НДС, ЕСН, ООО ТОФ «Электроинструмент» обладало на праве собственности нежилыми помещениями, расположенными в городе Омске по адресу ул. М.Жукова, д. 6 и ул. 70 лет Октября, д. 10/3, в которых осуществляло оптовую торговлю инструментами, в том числе электрическими инструментами.

При этом часть помещений, расположенных по указанным адресам, находилась в пользовании у ИП Шкурченко А.В. на основании договоров аренды б/н от 01.01.2007, б/н от 01.12.2007, б/н от 01.10.2008, при этом реализация электрических инструментов в магазинах, расположенных вгороде Омске по адресам: М.Жукова, д. 6 и ул. 70 лет Октября, д. 10/3, осуществлялась одновременно как ООО ТОФ «Электроинструмент», так и ИП Шкурченко А.В.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что ИП Шкурченко А.В. для осуществления своей деятельности самостоятельно не закупал реализуемый им товар. Весь товар для ИП Шкурченко А.В. приобретался ООО ТОФ «Электроинструмент» на основании договора комиссии №1 от 09.01.2007. При этом заявки на приобретение товара, оформленные ИП Шкурченко А.В. в адрес ООО ТОФ «Электроинструмент» содержали ссылку на номер и дату счета-фактуры, то есть в заявка комитента оформлялась после того, как товар фактически был закуплен у его производителя, соглашения об авансировании комитента отсутствуют.

В ходе анализа доходов, полученных ИП Шкурченко А.В. в 2007, 2008 г.г. от реализации товаров на арендуемой торговой площади, равной 20 кв.м. в магазинах, принадлежащих ООО ТОФ «Электроинструмент» по адресам: г. Омск, ул. М. Жукова, д. 6, и г. Омск, ул. 70 лет Октября, д. 10/3, налоговый орган пришел к выводу о значительном превышении доходов от розничной торговли ИП Шкурченко А.В (в 2007 году в 3,8 раза, в 2008 году в 2 раза), над доходами ООО «ТОФ «Электроинструмент», несмотря на то, что Общество использовало всю остальную площадь магазинов (общая площадь магазина, расположенного по адресу: г. Омск, ул. М. Жукова, д.6, составляет 286 кв.м., где 164,4 кв.м. площадь торгового зала в магазине, и общая площадь магазина, расположенного по адресу: г. Омск, ул. 70 лет Октября, д. 10/3, составляет 1 294 кв.м., где 861,6 кв.м. площадь торгового зала в магазине).

Кроме того, Инспекций было установлено, что ИП Шкурченко А.В. в 2007 году не имел необходимого персонала для реализации товара в объемах, отраженных в его отчетности; в 2008 году ИП Шкурченко А.В. имел торговый персонал, однако, при этом указанные лица являлись также сотрудниками ООО ТОФ «Электроинструмент», работники, официально оформленные на работу в 2008 году, как у предпринимателя Шкурченко А.В., так и в ООО ТОФ «Электроинструмент» показали, что работа у предпринимателя и в юридическом