Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу n А46-9313/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Город Омск

03 февраля 2012 года

                                                      Дело №   А46-9313/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  27 января 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 февраля 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9995/2011) Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» на решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу №  А46-9313/2011 (судья Суставова О.Ю.)

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» (ОГРН 1025500510826)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» (ОГРН 1105543020659, ИНН 5504219591); 2) Федеральная антимонопольная службы России

о признании недействительными решения от 09.06.2011 № 03-10.1/75-2011 и предписания от 09.06.2011 № 03-10.1/75-2011

при участии в судебном заседании:

от заявителя – Александров И.Е. по доверенности от 05.01.2012; Черепанова Е.Е. по доверенности от 14.10.2011; Панишева Ю.А. по доверенности от 05.01.2012; Рытанская И.А. по доверенности от 05.01.2012 №6;

от заинтересованного лица: Иванченко О.И.  по доверенности от 10.01.2012 № 02-03/ОИ;

от 3-х лиц: 1) Кунавина А.В.  по доверенности   от 11.05.2011; директор Богдашина Е.В. по решению учредителя №2 от 21.02.2011; 2) Дегтярев М.А. по доверенности №18-03/МД от 26.01.2012;

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» (далее по тексту – заявитель, ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту – Омский УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания № 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью «Медицинская компания «Фармэкс» (далее по тексту – ООО «МК «Фармэкс») и Федеральная антимонопольная службы России (ФАС России).

Решением от 28.10.2011 по делу №  А46-9313/2011 Арбитражный суд Омской области в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения от 09.06.2011 № 03-10.1/75-2011 и предписания от 09.06.2011 № 03-10.1/75-2011 Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области отказал.

В обоснование решения суд указал, что аукционная документация содержит специфические требования, характерные только для конкретных препаратов, в силу чего ограничивает число участников размещения заказа; при включении в один лот взаимозаменяемых товаров и уникального продукта, аналогов которому не существует, потенциальные участники торгов вынуждены закупать товар у производителя или дистрибьютора того уникального препарата, объем предложения по которому ограничен; первые части заявок участников аукциона, допущенных заявителем и единой комиссией к участию в аукционе, не содержали конкретных показателей предлагаемого для поставки товара; документация об аукционе не содержит каких-либо расчетов заказчика, обосновывающих начальную (максимальную) цену контракта, а также ссылок на источники использованной информации.

ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение суда 1 инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, поскольку заказчик при формировании лота руководствовался существующей потребностью в противомикробных лекарственных средствах для лечения больных с тяжелыми инфекционными процессами, находящимися на лечении в отделении анестезиологии-реанимации; по данным Управления Росздравнадзора по Омской области указанные в аукционной документации препараты имеются у целого ряда фармацевтических компаний, что свидетельствует об отсутствии ограничения конкуренции; Омский УФАС России с одной стороны указывает  на ограничение числа участников, а с другой вменяет в вину заказчику допуск участников к аукциону по причине мелких формальных недочетов в оформлении первой части заявок; начальная (максимальная) цена сформирована на основании зарегистрированных цен по жизненным показаниям и важным лекарственным средствам по состоянию на 06.05.2011 по Омской области, на основании коммерческих предложений.

В судебном заседании заявитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Заинтересованное лицо в отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях, данных суду, просит оставить решение без изменения. По мнению Омского УФАС России указание на дозировку одного препарата и совместимость с гепарином и бета-лактамными антибиотиками другого препарата привела  к нарушению законодательства о размещении заказов, поскольку является дополнительным требованием к товару; при формировании лотов на поставку лекарственных средств заказчику не следует объединять лекарственное средств в один лот с другими лекарственными средствами в случае, если по его международному непатентованному наименованию (МНН) зарегистрировано  только одно товарное наименование; факт присвоения фармацевтической субстанции особого, уникального МНН свидетельствует о том, что все препараты данной группы имеют идентичные показания и противопоказания, а равно состав химической формулы лекарственного средства и являются взаимозаменяемыми; Комиссия Омского УФАС России не связана доводами поданной жалобы и проверяет размещение заказа в полном объеме; пересматривая законность размещения заявки в полном объеме, были выявлены факты неверного составления первой части заявок  и отсутствие обоснования начальной (максимальной) цены, что также было положено в основу решения антимонопольного органа.

ООО «МК «Фармэкс» в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что введение дополнительных требований, которым соответствует только 1 лекарственное средство в МНН, привело к тому, что фактически заказчик указал на фирменное наименование и на наименование производителя, что запрещено законом; все лекарственные средства с одним МНН являются эквивалентами; при включении в один лот уникального продукта и взаимозаменяемых товаров, потенциальный участник торгов вынужден закупать товар у производителя или дистрибьютора уникального препарата, объем предложения по которому ограничен; аукционная документация не содержит сведений о том, на основании каких коммерческих предложений была сформирована начальная  цена; наличие дополнительных требований к товару привело к тому, что участие в аукционе приняло лишь два участника, а цена была снижена лишь на 1 процент.

ФАС России в письменных пояснениях на апелляционную жалобу указало, что выводы заинтересованного лица построены только на нарушении законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд и не основаны на законодательстве о защите конкуренции; инструкции по применению лекарственного средства Меронем является недостоверной, а все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства, имеющие МНН «Меропенем» являются взаимозаменяемыми; взаимозаменяемость лекарственных средств определяется по границам товарного рынка, которым выступает международное непатентованное наименование (МНН); идентичность всех препаратов МНН «Меропенем» была установлена антимонопольной службой; доказательств, свидетельствующих  о заинтересованности заявителя в лекарственном средстве МНН «Имипинем» именно во флаконах объемом 20 мл. в материалы дела не представлено; включение в один лот лекарственных средств, для которых в рамках одного МНН существует лишь одно торговое наименование, наравне с иными лекарственными средствами ведет к нарушению конкуренции как соперничеству производителей лекарственных средств с соответствующими торговыми наименованиями.   

По ходатайству заявителя судом были привлечены для дачи консультаций в качестве специалистов начальник отдела организации контроля обращения лекарственных средств и изделий медицинского назначения Управления Росзддравнадзора по Омской области Костанян А.М. и начальник отдела правового и кадрового обеспечения Управления Росздравнадзора по Омской области Зубакина И.В.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее установил, что 25.05.2011 в сети «Интернет» на официальном сайте электронной торговой площадки «Автоматизированная система торгов ЗАО «Сбербанк-АСТ» ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России разместило Извещение № 0352100002011000118 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключить государственный контракт на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 703 018 рублей.

Согласно извещению (т.1 л.д.117-118) дата проведения открытого аукциона в электронной форме была назначена на 10.06.2011.

25.05.2011 заказчик разместил на сайте ОЭП документацию об аукционе (т.1 л.д.35-53), из содержания которой следовало, что заказчик желает закупить следующие товары:

1. МНН – Имипенем, наименование – Имипенем+Циластатин. Порошок для приготовления раствора для инфузий имипенам 500мг.+циластатин 500 мг., флаконы 20 мг. Отсутствие указаний на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, другими антибактериальными лекарственными средствами.

2. МНН – Меропенем, наименование -   Меропенем. Порошок для приготовления раствора для внутривенного введения, упаковка 10 флаконов в картонном коробке. Совместим с гепарином и бета-лактамными антибиотиками.

3. МНН – Эртапенем натрия, наименование – Инванз или эквивалент. Порошок  для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения.

4. МНН – Цефоперазон+Сульбактам, наименование – Цефоперазон+Сульбактам. Порошок  для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе в электронной форме № 127/11Р от 07.06.2011 для участия в аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) было подано четыре заявки, все участники допущены к участию в аукционе.

В связи с тем, что двое из четырех лиц, подавших заявки, отозвали их, протоколом подведения итогов в открытом аукционе в электронной форме от 14.06.2011 №127/11 И были рассмотрены заявки ЗАО МК «ФармАльянс» и  ЗАО «Р-Фарм». Победителем открытого аукциона признан  ЗАО МК «ФармАльянс».

В Омское УФАС России поступила жалоба ООО «Фармэкс» от 02.06.2011 № 091 (т.1 л.д.31-34) на действия заказчика о нарушении требований Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (ФЗ №94-ФЗ) при проведении открытого аукциона в электронной форме.

По итогам рассмотрения жалобы ООО «Фармэкс» Омским УФАС России было принято решение № 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011 (т.1 л.д. 26-30), которым:

         1. жалоба ООО «Фармэкс» на действия ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) для нужд ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России (код закупки № 0352100002011000118) признана обоснованной;

2. действия ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единой комиссии признаны нарушением требований части 2 статьи 19.1, части 3.1 статьи 34, статьи 41.5, части 1 статьи 41.6, частей 1, 3 и пункта 2 части 4 статьи 41.9 ФЗ №94-ФЗ.

Также названным решением постановлено выдать ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единой комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов № 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011 (т.2 л.д.18-19), согласно которому было предписано:

1.    ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и его единой комиссии отменить протоколы рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 07.06.2011 № 127/11Р, открытого аукциона от 10.06.2011 и подведения итогов открытом аукционе в электронной форме от 14.06.2011 № 127/11И;

2. ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России аннулировать открытый аукцион в электронной форме на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) (код закупки № 0352100002011000118);

3.  оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить возможность отмены ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России указанных протоколов, разместить на электронной площадке соответствующую информацию;

4.     оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» обеспечить возможность ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России аннулировать открытый аукцион в электронной форме на поставку антибиотиков прочих (включая синтетические) (код закупки    №        0352100002011000118),      разместить      на     электронной     площадке соответствующую информацию;

5.    оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» заблокировать возможность заключения ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России государственного контракта;

6. оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ», ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России выполнить действия, указанные в пунктах 1-5 настоящего предписания, в срок до 28.06.2011 и проинформировать об исполнении Омское УФАС России в срок до 30.06.2011 в письменном виде с приложением подтверждающих документов.

Полагая, что решение и предписание № 03-10.1/75-2011 от 09.06.2011 Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Судом 1 инстанции в удовлетворении заявленных требований было отказано. Означенное решение обжалуется заявителем в Восьмой арбитражный апелляционный суд. 

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального