Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу n А46-9313/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

09.12.2011, принятое по жалобе ОАО «ВЕРОФАРМ» и ЗАО «ТМК «Фармэкс», согласно которому Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития была признана нарушившей ФЗ «О защите конкуренции» №135-ФЗ.

Кроме того, данное решение также было принято позже проведения спорного аукциона и в ходе данного разбирательства ФАС России рассматривал лишь вопрос о законности включения в Инструкции по медицинскому применению лекарственных препаратов международного непатентованного наименования Меропенем противопоказаний со стороны сердечно-сосудистой системы, а не совместимость с гепарином.

Ссылка Арбитражного суда Омской области на ст.4 ФЗ №135-ФЗ, согласно которой взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) также не может быть принята во внимание.

Во-первых, ст.34 ФЗ №94-ФЗ не содержит требования о включении в наименование товара при формировании лота указание на возможность представления взаимозаменяемых товаров.  Во-вторых, как было выше сказано, в силу наличия споров и разночтений суд апелляционной инстанции не считает доказанным факт полной взаимозаменяемости препаратом МНН Меропенем. 

В позиции № 3 Таблицы документации об аукционе в электронной форме указан препарат MНН «Эртапенем натрия», ТН «Инванз» или эквивалент.

По мнению Омского УФАС России, поддержанному судом 1 инстанции, когда в рамках одного МНН зарегистрировано лишь одно лекарственное средство, производитель такого препарата фактически занимает доминирующее положение на таком товарном рынке (имеет возможность определять общие условия обращения товара).

Таким образом, при включении в состав одного лота взаимозаменяемых товаров (товаров-эквивалентов в рамках одного МНН) и уникального продукта, аналогов которому не существует, потенциальные участники торгов вынуждены закупать товар у производителя/дистрибьютора того уникального препарата, объем предложения по которому ограничен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. Требования к аукционной документации содержатся исключительно в ФЗ №94-ФЗ. Названных требований в данном законе не содержится, в связи с чем, непонятно почему и не основании какой нормы права, Омское УФАС России считает необоснованным включение в лот четырех наименований, одно из которых производится лишь одним производителем.

Как уже было сказано, антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары установлены только ст.17 ФЗ №135-ФЗ. Согласно ч.3 данной статьи при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Иных запретов ни данная статья, ни иные нормы действующего законодательства не содержат.

Доводов о технологической и функциональной не связанности четырех антибиотиков, относящихся к одной клинико-фармакологической группе ни в тексте оспариваемого решения, ни в ходе рассмотрения дела в суде представлено.

О наличии конкурентоспособного рынка по препарату  ТН «Инванз» также указано в письме Управления Росздавнадзора по Омской области, изложенным в письме от 21.07.2011 №И55-1459/11.

Ссылка заинтересованного лица на совместное письмо Федеральной антимонопольной службы России № ИА/20555, Министерства экономического развития и торговли № 16811-АП/Д04 и Министерства здравоохранения Российской Федерации № 8035-ВС от 31.10.2007 «О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не может быть принята во внимание, поскольку нормативным актом не является и дает рекомендации по формированию лотов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения, при том только в 2008 году.

Кроме того, помимо рассмотренных выше обстоятельств, Омским УФАС в оспариваемом решении был установлено еще два нарушения, на которые податель жалобы ООО «МН «Фармэкс» не указывал.

Так, в пункте 5.1 оспариваемого решения Омским УФАС России указано на то, что в нарушение требований пп.«б» п.1 ч.4 ст.41.8 ФЗ № 94-ФЗ и документации об открытом аукционе в электронной форме первые части заявок участников аукциона, допущенных к участию в аукционе, не содержат конкретные показатели по вышеуказанным        антибиотикам, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, что служит отказом в допуске всем участникам к участию в открытом аукционе в электронной форме. Отказа в допуске участникам к участию в аукционе заявителем сделано не было.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что в силу ч.1 ст.41.9 ФЗ № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, для государственных и муниципальных нужд» аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Частью 3 указанной статьи установлено, что на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей.

Участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (п.2 ч.4 ст.41.9 ФЗ №94-ФЗ).

Согласно пп. «б» п.1 ч. 4 ст.41.8 ФЗ №94-ФЗ  первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак. Аналогичное положение установлено в пункте 1 раздела «Требование к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Однако, как следует из материалов дела (т.2 л.д.1-2), а также заявок, дополнительно представленных в суд апелляционной инстанции, первые части заявок участников аукциона, допущенных ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России и единой комиссией к участию в аукционе содержали указание на торговое наименование продукции, характеристику состава действующего вещества, объем флаконов, их количество в упаковке, способ упаковки препарата, количество предлагаемого товара, страна производства и наименование производителя.

Таким образом, непонятно об отсутствии каких именно конкретных показателей по вышеуказанным антибиотикам, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, указано в тексте решения. Суд апелляционной инстанции исходит из того, что текст первой части заявок изложен полно и не допускает двусмысленности в толковании их содержания.

К аналогичным выводам суд апелляционной инстанции пришел и в части второго указанного в решении нарушения. В пункте 5.2 оспариваемого решения Омским УФАС России указано на то, что в документации об аукционе не содержится каких-либо расчетов заказчика, обосновывающих начальную (максимальную) цену контракта.

Согласно п.6.1 ч.3 ст.41.6 ФЗ №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта в соответствии с положениями статьи 19.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч.2 ст.19.1 ФЗ №94-ФЗ в  документации  об аукционе в  электронной форме            указывается   обоснование     начальной   (максимальной)   цены   контракта (цены лота), содержащее полученную заказчиком информацию или расчеты и использованные заказчиком источники информации о ценах товаров, работ, услуг, в том числе путем указании соответствующих сайтов в сети «Интернет» или иного указания.

Таким образом, данная норма права указывает на необходимость обоснования цены, но требование о предоставлении каких-либо расчетов заказчика является лишь одной из возможных форм, т.е. не является обязательной. Вполне обоснованной является и ссылка заказчика на полученную информацию.

Из данных открытого аукциона в электронной форме следует, что утвержденная и.о. директора ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России Шутовым В.Ю. документация об аукционе в электронной форме содержит извещение № 127/11, согласно пункту 32 которого указано: «Начальная (максимальная) цена сформирована на основании зарегистрированных цен по жизненным показаниям и важным лекарственным средствам по состоянию на 06.05.2011 по Омской области, на основе коммерческих предложений».

Кроме того, в ходе рассмотрения жалобы Омским УФАС России заказчиком в качестве обоснования начальной (максимальной) цены контракта была представлена информация о предельных отпускных ценах производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты, на которые зарегистрированы предельные отпускные цены производителей, содержащая сведения о ценах на препараты Цефоперазон+Сульбактам», «Меропенем» и «Имипинем+Циластатин», а также коммерческие предложения ЗАО МК «ФармАльянс», ЗАО «РУСМЕДКОМ», ЗАО «Р-Фарм» и ООО «Медэкспорт» на указанные антибиотики и препарат с МНН «Эртапенем натрия», ТН «Инванз».

На основании изложенного Восьмой арбитражный апелляционный суд удовлетворяет доводы апелляционной жалобы в части отмены решения суда 1 инстанции и принимает новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ФГБУЗ ЗСМЦ ФМБА России.

Согласно ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с этим государственная пошлина, уплаченная заявителем при подаче заявления в суд 1 инстанции и при подаче апелляционной жалобы, подлежит взысканию в Омского УФАС России.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» удовлетворить. Решение Арбитражного суда Омской области от 28.10.2011 по делу №  А46-9313/2011 – отменить.

Принять по делу новый судебный акт. Заявленные Федеральным государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» требования удовлетворить в полном объеме.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 09.06.2011 № 03-10.1/75-2011 и предписание от 09.06.2011 № 03-10.1/75-2011 как противоречащие требованиям Федерального Закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» (ОГРН 1025500510826) расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей за рассмотрение дела в суде 1 инстанции, уплаченные платежным поручением №1284729 от 20.07.2011 и в размере 1000 рублей за рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, уплаченные платежным поручением №1859406 от 11.11.2009.

Вернуть Федеральному государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Западно-Сибирский медицинский центр Федерального медико-биологического агентства» (ОГРН 1025500510826) из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции платежным поручением №1859406 от 11.11.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова

О.А. Сидоренко