Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2012 по делу n А46-9313/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение по делу не соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.8 ФЗ №94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно ч.5 ст.12, ч.1 ст.57 ФЗ №94-ФЗ  участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Как было выше сказано, жалоба была подана фармацевтической компанией ООО «МК «Фармэкс», которая являлась потенциальным продавцом товаров (работ, услуг), но заявку на участие в аукционе не подавало. Предметом обжалования являлись только условия аукционной документации, в связи с чем, данная жалоба могла быть принята к рассмотрению.

Компетенция антимонопольного органа по проверке обоснованности осуществления размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд ст.ст.17, 60 ФЗ №94-ФЗ,     приказом            Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 № 379 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд урегулирован названным выше законом. В соответствии со ст.10 п.1. ФЗ №94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). 

Как следует из содержания ч.1 ст.41.6 ФЗ №94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч.2 ст.34 ФЗ №94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в силу п.2.1 ч.2 ст.34 названного закон не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического  оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пунктом 3.1 ч.3 ст.34 ФЗ №94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования   к   товару,   его   производителю,   информации,   работам,   услугам,   если   такие требования   влекут   за   собой    ограничение     количества участников размещения заказа.

Из заявок на аукцион и материалов антимонопольного дела следует, что аукционная документация не содержала указания каких-либо дополнительных требований к участникам аукциона, в связи с чем, соответствовала п.2.1 ч.2 ст.34 закона. Не было в аукционной документации напрямую и указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

По мнению антимонопольного органа и третьих лиц, аукционная документация содержала дополнительных требования к товару, которые повлекли за собой ограничение     количества участников размещения заказа (п.3.1 ч.3 ст.34 ФЗ №94-ФЗ).

Ни названный закон, ни иные нормативные акта не содержат понятия «ограничение участников размещения заказа» и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь такие ограничения.

По мнению ФАС России предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению ФАС России определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству. Действительно, ФЗ №94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми ст.3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

При этом не принимается во внимание и ссылка ООО «МК «Фармэкс» на ч.4 ст.10 ФЗ №94-ФЗ. В соответствии с данной нормой размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона.

Из данной нормы следует лишь то, что товары (работ, услуги) которых вообще не существует на товарном рынке и которые могут быть созданы лишь по конкретным заявкам заказчиков, не являются предметом аукциона.

При этом существующие в природе и зарегистрированные в Государственном реестре лекарственные препараты не могут быть отнесены к товарам по конкретным заявкам, поскольку они обращаются на рынке лекарственных препарат, участниками которого являются производители, оптовые и розничные продавцы, число которых ничем не ограничивается.

Предположение третьих лиц о том, что конкуренция не существует на товарном рынке, на котором обращается товар одного и того же производителя, не подтверждается требованиями законодательства. Так, в силу п.4 ст.4 Федерального закона Российской Федерации «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ (ФЗ №135-ФЗ) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Никаких дополнительных условий и ограничений данная норма не содержит.

По мнению суда апелляционной инстанции требования о соблюдении законодательства о конкуренции в рамках размещения заказом для государственных нужд может быть рассмотрено только в контексте требований  специально предусмотренной ст.17 ФЗ №135-ФЗ «Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары».

В соответствии с данной нормой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары  запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Никаких из названных нарушений в ходе проверки антимонопольным органом выявлено не было.

Как устанавливает часть 2 названной статьи, в ходе проведения торгов также  запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

В конкретной ситуации, вне зависимости от оценки законности аукционной документации, ограничение доступа к участию в торгах не имело места быть, поскольку ООО «МК «Фармэкс» заявку на участие в аукционе не подавал и отказа в допуске к участию в аукционе не имело места быть.

 Применительно к конкретным фактам установления дополнительных требований к товару,  что, по мнению проверяющих, привело к необоснованному ограничение     количества участников размещения заказа, суд апелляционной инстанции может пояснить следующее.

Из материалов дела следует, что в позиции №1 Таблицы документации об аукционе в электронной форме указан антибиотик с Международным непатентованным наименованием (МНН) «Имипинем», торговым наименованием «Имипинсм+Циластатин» с требованием на отсутствие указаний на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, другими антибактериальными лекарственными средствами. При этом в документации об аукционе установлено также требование к упаковке указанного препарата (флакон объемом 20 мл).

Как следует из Государственного реестра лекарственных средств по МНН «Имипинем» зарегистрировано 6 торговых наименований. Два из них имеют упаковку препарата 20мл., но только препарат с торговым наименованием Имипенам/циластатин – «Тиенам» согласно инструкции к применению не имеет указание на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты.

Согласно Реестру лекарственных средств производителем такого препарата являются две компании: «Мерк и Ко.Инк» (США) и «Неофармед С.п.А» (Италия).

Во исполнение Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.05.2009 №277н «Об организации и осуществлении мониторинга цен и ассортимента лекарственных средств в стационарных лечебно-профилактических и аптечных учреждениях Российской Федерации» Росздавотдела по Омской области ведет мониторинг жизненно важных лекарственных препаратов на территории Омской области. В соответствии с данными указанного органа, изложенными в письме от 21.07.2011 №И55-145911 официальными дистрибьюторами данного лекарственного средства на территории РФ является 21 фармацевтическая компания.

Работниками данного органа, привлеченными судом в качестве специалистов для дачи консультаций, также указано, что за период с января по июль 2011 года в 15 лечебных учреждениях, участвовавших в мониторинге, по результатам проведенных аукционов отгрузки лекарственного препарата под торговым наименованием «Тиенам» в стационары медицинских учреждений осуществляли 7 оптовых организаций: ЗАО «МК «ФармАльянс», ЗАО «Фирма «Центр внедрения «Протек», ООО «Компания «Медэкспорт», ЗАО «Р-ФАРМ», ООО «Госпиталь-Сервис», ЗАО «Торгово-медицинская компания «Фармэкс», ООО «Фармацевтическая компания «Дельта-плюс».

Таким образом, приведенные выше сведения опровергают утверждения третьих лиц о том, что отсутствовала конкуренция при обращении  торгового наименования «Тиенам» и введение дополнительных требований об отсутствии указания  на фармацевтическую несовместимость с солью молочной кислоты, а также требование к упаковке указанного препарата (флакон объемом 20 мл) ограничило число участников аукциона.

Как следует из пояснений ООО «МК «Фармэкс», они не приняли участие в аукционе, поскольку не являются официальным дистрибьютором данного производителя и не могли приобрести данный препарат в необходимом количестве. В подтверждение своей позиции они представили в материалы дела письма, согласно которым ЗАО ТМК «Фармэк», входящее в один холдинг с ООО «МК «Фармэк» направляло в течение 2011 года письма ряду фирм с возможностью предоставления коммерческого предложения,