Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2012 по делу n А46-10102/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 февраля 2012 года

Дело №   А46-10102/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  08 февраля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей  Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А46-10102/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью «Технострой» (ОГРН  1074230000371, ИНН 4230022983) к  обществу с ограниченной ответственностью «Стройсервис» (ОГРН 1025501995254, ИНН 5534000486) о взыскании 985 518 руб. 28 коп., а также встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Стройсервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Технострой» о взыскании 4 208 184 руб. 61 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО  «Стройсервис» -  Бернацкий И.В. по доверенности № 56 от 30.09.2011;

от ООО «Технострой» - Демешко Э.В. по доверенности № 01-03/12 от  16.01.2012,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Технострой» (далее по тексту – ООО «Технострой», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу «Стройсервис» (далее по тексту – ЗАО «Стройсервис») о возврате неотработанного аванса в сумме 985 518 руб. 28 коп., перечисленного в счет исполнения обязательств по договору подряда от 03.07.2008 №174.

Решением Арбитражного суда Омской области от  05.10.2011 по делу №  А46-10102/2011 исковые требования ООО «Технострой» удовлетворены, с ЗАО «Стройсервис» в пользу ООО «Технострой» взысканы: 985 518 руб. 28 коп. неосновательного обогащения, 22 710 руб. 37 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, общество с ограниченной ответственностью «Стройсериви» (далее по тексту – ООО «Стройсервис», ответчик, податель жалобы) обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 05.10.2011 отменить, принять по делу новый судебный акт о прекращении производства по делу.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Стройсервис» ссылается на наличие безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, указав на то, что на дату вынесения решения суда ЗАО «Стройсервис» прекратило свою деятельность в связи с реорганизацией, правопреемником данного юридического лица выступает ООО «Стройсервис», которое не было привлечено к участию в деле и не извещалось судом первой инстанции о месте, дате и времени судебных заседаний.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), в связи с тем, что решение суда первой инстанции принято без участия сторон, не извещенных надлежащим образом о месте и времени проведения основного судебного заседания, что в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно пункту 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2011 по делу № А46-10102/2011, суд апелляционной инстанции на основании пункта 6.1 статьи 268 АПК РФ и пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Стройсервис», назначил предварительное судебное заседание на 20.12.2011.

Определением суда от 22.12.2011 по делу № А46-10102/2011 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца, привлек к участию в деле в качестве ответчика ООО «Стройсервис», дело назначил к рассмотрению на 25.01.2011.

 ООО «Стройсервис» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд со встречным исковым заявлением к ООО «Технострой» о взыскании недополученного дохода и убытков в сумме 4 208 184 руб. 61 коп.

Определением суда апелляционной инстанции от 17.01.2012 встречное исковое заявление принято к производству и назначено к совместному рассмотрению с первоначальным иском на 25.01.2012.

До начала судебного заседания от ООО «Технострой» поступили: ходатайство об уточнении исковых требований, в котором истец просит взыскать с ответчика 985 518 руб. 28 коп. неотработанного аванса, 22 710 руб. 37 коп. расходов по уплате государственной пошлины; письменный отзыв на встречное исковое заявление; ходатайство об оставлении встречного искового заявления без движения, ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, ходатайство о пропуске ответчиком срока исковой давности для предъявления встречного иска.

До начала судебного заседания от ООО «Стройсервис» поступило заявление об оставлении первоначального иска без рассмотрения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Технострой» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – конверта датированного 16.04.2009, в котором по почте получен акт сверки взаимных расчетов между истцом и ответчиком по состоянию на 25.12.2008; поддержал уточненные исковые требования, доводы, изложенные в отзыве на встречное исковое заявление, ходатайства об оставлении встречного искового заявления без движения, об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, о пропуске срока исковой давности для предъявления встречного иска.

Представитель ООО  «Стройсервис» в судебном заседании возразил против приобщения к материалам дела конверта от 16.04.2009, так как доказательств того, что в конверте был именно акт сверки, нет; поддержал ходатайство об оставлении первоначального искового заявления без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден претензионный порядок по отношению к ООО «Стройсервис»; заявил устное ходатайство о пропуске истцом срока исковой давности для предъявления первоначального иска, а также заявил ходатайство о предоставлении дополнительного времени для ознакомления с ходатайствами, поступившими от истца.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 25.01.2012, объявлялся перерыв до 01.02.2012 для предоставления сторонам возможности ознакомиться с материалами дела. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном после перерыва 01.02.2012, представитель ООО «Технострой» поддержал уточненные исковые требования; поддержал ходатайства о приобщении к материалам дела конверта от 16.04.2009, об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения, о пропуске ответчиком срока исковой давности при обращении со встречным исковым заявлением; ходатайство об оставлении встречного искового заявления без движения не поддержал.

Представитель ЗАО  «Стройсервис» возразил против удовлетворения заявленных исковых требовании по первоначальному иску, по основаниям, изложенным во встречном исковом заявлении; возразил против удовлетворения ходатайств, заявленных истцом; поддержал ходатайство об оставлении первоначального иска без рассмотрения, а также устное ходатайство об истечении срока исковой давности для предъявления первоначального иска; пояснил, что истцом не соблюдена процедура досудебного урегулирования спора, так как переписка велась с ЗАО «Стройсервис», а не с ООО «Стройсервис».

Представитель ООО «Технострой» пояснил, что ЗАО  «Стройсервис» не известило истца о своей реорганизации. Однако ООО «Стройсервис» отвечало на письма, адресованные своему правопредшественнику – ЗАО «Стройсервис», в связи с чем представитель истца считает, что претензионный порядок ООО «Технострой» соблюден.

Рассмотрев ходатайство ООО «Технострой» о приобщении к материалам дела дополнительных документов суд апелляционной инстанции считает возможным его удовлетворить, приобщить к материалам дела оригинал конверта, датированного 16.04.2009.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять в порядке статьи 49 АПК РФ уточнение исковых требований, поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Рассмотрев уточненное исковое заявление, отзыв на него, встречное исковое заявление, отзыв на него, выслушав представителей ООО «Технострой» и ООО «Стройсервис», суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по безусловным основаниям, указанным выше, заявленные исковые требования ООО «Технострой» подлежащими удовлетворению, встречные исковые требования ООО «Стройсервис» оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между ООО «Технострой» (заказчик) и ЗАО «Стройсервис» (подрядчик) 03.07.2008 заключен договор подряда № 174, по условиям которого подрядчик обязался выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по основанию дорожной одежды, по нижнему слою асфальтобетонного покрытия, по верхнему слою асфальтобетонного покрытия на площади не менее 100 000 кв.м, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, технической документацией и сметой в сроки, предусмотренные планом-графиком строительных работ, а заказчик обязался создать подрядчику условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную сумму (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 1.4 договора техническая документация, смета, план-график производства работ должны быть согласованы сторонами не позднее 15 дней со дня подписания договора.

Техническая документация, смета и план-график производства работ являются неотъемлемой частью договора (пункт 1.6 договора).

Пунктом 2.1 установлено, что началом выполнения работ является 20.07.2008, окончания – 20.11.2008.

Стоимость работ устанавливается сметой и ориентировочно составляет 210 000 000 руб., в том числе НДС (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3 договора, подрядчик вправе перед началом отдельного вида (этапа) работ требовать выплаты ему аванса только в размере стоимости используемых материалов для конкретного вида (этапа) работ.

Согласно пункту 3.4 договора, расчеты за выполненные работы производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта выполненных работ (форма КС-2), подписанного сторонами не позднее 5 дней после завершения отдельного этапа (вида) работ и полного завершения строительства.

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что в случае досрочного расторжения договора по основаниям, предусмотренным законом, иными правовыми актами, договором подрядчик обязуется возвратить заказчику авансовый платеж в части, превышающей фактически выполненные работы по договору, в течение 10 банковских дней с даты, с которой в соответствии с законом, иными правовыми актами либо соглашением сторон настоящий договор будет считаться расторгнутым.

Во исполнение условий договора подряда от 03.07.2008 № 174 истцом на расчетный счет подрядчика – ЗАО «Стройсервис» - по платежным поручениям от 18.07.2008 № 1409, от 22.07.2008 № 1452, от 22.07.2008 № 1462, от 23.07.2008 № 1493, от 31.07.2008 № 1622, от 15.08.2008 № 1759, от 22.08.2008 № 1804, от 10.09.2008 № 263 перечислен аванс в сумме 80 000 000 руб.

В материалах дела истцом представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) за октябрь 2008 от 31.10.2008 № 1 на сумму 51 760 272 руб. 56 коп. и на сумму 8 789 432 руб. 00 коп., подписанные сторонами и скрепленные печатями без каких-либо замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ, счет-фактура на поставку стройматериалов в адрес истца от 30.11.2008 № 00000706 на сумму 15 464 777 руб. 16 коп., итого на общую сумму 76 014 481 руб. 72 коп.

Согласно акту сверки взаимных расчетов между ООО «Технострой» и ЗАО «Стройсервис» по состоянию на 25.12.2008 задолженность ЗАО «Стройсервис» перед ООО «Технострой» составляет 3 985 518 руб. 28 коп.

Платежным поручением от 13.03.2009 № 569 ЗАО «Стройсервис» перечислило в адрес истца 3 000 000 руб., в связи с чем сумма неосвоенного аванса составила 985 518 руб. 28 коп.

Истец обратился к ЗАО «Стройсервис» с претензией от 29.10.2010 № 117, в которой заявил требование о возврате неотработанного аванса в сумме 985 518 руб. 28 коп.

Поскольку ЗАО «Стройсервис» требование истца о возврате суммы неотработанного аванса не исполнило, ООО «Технострой» обратилось в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна