Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2012 по делу n А75-10336/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Об отказе в назначении экспертизы

представлены доказательства понесенных необходимых расходов и других убытков.

Положения общей части ГК РФ, предусматривают, что в силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 ГК РФ применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Таким образом, применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной исполнителем работы).

Для возмещения ущерба в соответствии с требованиями статьями 15, 393 ГК РФ истец должен доказать факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств ответчиком; наличие причинно-следственной связи между допущенным ответчиком нарушением обязательств и возникшим ущербом; наличие и размер ущерба.

Определением от 21.04.2011 по ходатайству сторон назначена строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью «Строй-Гарант» (том 9 л. 40-44).

Согласно заключению судебно-строительной экспертизы качество работ признано удовлетворительным, все изложенные замечания, отступления от проекта не являются критическими и могут быть исправлены, за малым исключением, косметическими мерами при выполнении отделочных работ, бесхозность объекта и отсутствие мер по консервации его усугубляют имеющиеся дефекты. Кардинальных отступлений от проекта или нарушений требований проекта на всем протяжении строительства с 2006 года не отмечалось и не обнаружено при настоящем обследовании. Большая часть ранее зафиксированных (обследование ПСК «Ампир» и НИС СибАДИ) дефектов подрядчиком ликвидирована, произведен расчётный анализ несущей способности жесткости здания, показавший, что угрозы устойчивости и долговечности здания не обнаружено (приложение № 5), стоимость работ по исправлению обнаруженных дефектов на стадии проведения экспертизы определена быть не может, и должна быть определена заказчиком по согласованию с подрядчиком в соответствии с дополнительно разработанной проектно-сметной документацией (том 11 л. 9-133).

Разрешая заявленное фондом «Жилище» ходатайство о проведении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы разрешается арбитражным судом в порядке, установленном статьями 87, 159 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть обоснованы этими лицами.

Фонд «Жилище» в обоснование ходатайства ссылается на то, что экспертиза выполнена с процессуальными нарушениями, поскольку судом не были выяснены профессиональные данные об эксперте Роскошном С.С., заключение не содержит время и место производства судебной экспертизы, не представлена расписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения Гекмана В.Э., подписи Роскошного С.С., проставленные в заключении, не совпадают с его подписями в копии паспорта гражданина РФ и в копии квалификационного аттестата.

Документы, подтверждающие квалификацию Роскошного С.С., имеются в материалах дела (т. 11 л. 129-132). Несовпадение подписи Роскошного С.С., проставленной в заключении, с его подписью в копии паспорта гражданина РФ (т. 11 л. 128) объясняется тем, что в паспорте подпись проставлена в 2003году, а в заключении – в 2011году. Подпись Роскошного В.В. в копии квалификационного аттестата отсутствует, бланком данного аттестата предусмотрено проставление подписи руководителем органа Ростехнадзора субъекта Российской Федерации и руководителем уполномоченной организации по проведению профессиональной аттестации (т. 11 л. 131).

Отсутствие в заключении экспертизы времени и места производства судебной экспертизы не исключает доказательственного значения указанного документа, так как срок проведения экспертизы установлен в определении суда от 21.04.2011.

Что касается утверждения фонда о том, что не представлена расписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения Гекмана В.Э., то суд апелляционной инстанции исходит из того, что предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверено подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется суду либо о таком предупреждении может быть указано в определении о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта.

В определении о назначении судебной экспертизы арбитражный суд предупредил экспертов, поименованных в письме от 18.04.2011 исх. № 106 (в числе которых назван Гекман В.Э.), об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чём свидетельствует содержанием резолютивной части определения от 21.04.2011 ( т. 9 л. 40-44), в абзаце 3 которой указано: «Предупредить экспертов об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения».

Также в материалах дела имеется приказ «О назначении рабочей группы для проведения судебно-строительной экспертизы» от 16.05.2011, согласно которому руководителем группы назначен Гекман В.Э., члены рабочей группы предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных сведений и представление искажённых материалов при проведении экспертизы. Данный приказ подписан Гекман В.Э. (т. 11 л. 124).

Кроме того, экспертной организацией представлена подписка Гекмана В.Э. о его предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 15 л. 55).

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование ходатайства о назначении повторной экспертизы фонд «Жилище» ссылается на необходимость определения объемов, качества и стоимости выполненных ООО «СК «Трэйс-Регион» работ по договору № 4314/2-С от 17.11.2006. По мнению заказчика, заключение экспертов не объективно, неполно определена прочность бетона, расчёт устойчивости применён неверно, экспертами описаны не все дефекты конструкций, эксперты полностью не ответили ни на один вопрос, который перед ними был поставлен судом.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Статьями 8 и 9 АПК РФ закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. Состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие по общему правилу с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что объем и стоимость выполненных работ подтверждаются материалами дела (актами о выполненных объёмах строительных работ, справками о стоимости работ).

В рассматриваемом случае договор № 4314/2-С от 17.11.2006 расторгнут 07.07.2010, ходатайство о назначении экспертизы поступило в суд первой инстанции 18.04.2011 (т. 8 л. 120). Между тем у заказчика была возможность установить объемы и качество работ непосредственно после расторжения договора (07.07.2010), которой он своевременно не воспользовался. Удовлетворив ходатайство Фонда «Жилище», суд установил срок для проведения экспертизы: не позднее 01.07.2011. Не соглашаясь с заключением судебной экспертизы, заказчик 10.08.2011 (т. 10 л. 39-44) просил назначить повторную экспертизу. При этом, из материалов дела следует, что 22.06.2011 Фонд «Жилище» заключил договор № 6303/6/ХМ/НИЖ с обществом с ограниченной ответственностью «Версо-Монолит» (далее -ООО «Версо-Монолит»), по условиям которого последнее обязалось в срок с 01.07.2011 по 30.12.2011 выполнить работы по завершению строительства объекта (т. 14 л. 65-74). ООО «Версо-Монолит» приступило к выполнению своих обязательств по названному договору (акты о приёмке выполненных работ за июль 2011г. (т. 14 л. 94-100), за август 2011г. (т. 14 л. 103-137), за сентябрь 2011г. (т. 15 л. 1—51). Суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении повторной экспертизы заявлено 11.01.2012.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в связи с истечением значительного периода времени, экспертиза не может обеспечить достоверных выводов об обстоятельствах, имеющих отношение к установлению объемов и стоимости работ, а также их качества.

Как уже отмечено выше, материалами дела подтверждается, что устранение недостатков и выполнение отдельных видов работ на объекте осуществлялось третьим лицом на основании договора подряда с ООО «Версо-Монолит» (том 14 л. 65-74), что влечет невозможность установления в феврале 2012года, какие именно работы выполнялись ООО «СК «Трэйс-Регион», и в каком объеме (качестве) они были выполнены по состоянию на 07.07.2010.

Вышеизложенная позиция соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009.

Поскольку недостатки результата работ по договору № 4314/2-С от 17.11.2006 не являются существенными и неустранимыми, срок для их устранения заказчиком установлен не был, фонд «Жилище» не вправе требовать возмещения причиненных убытков в порядке части 3 статьи 723 ГК РФ.

Частью 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в частности, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

На момент прекращения договора № 4314/2-С от 17.11.2006, а именно: 07.07.2010 (т. 16 л. 60-61), стороны в порядке, предусмотренном пунктом 12.3 этого договора, наличие дефектов в незавершённом строительстве объекте и сроки их устранения не зафиксировали двусторонним актом.

Акт передачи объекта, содержащий описание незавершённого строительством объекта по состоянию на 07.07.2010, сторонами не подписан.

Только на совещании 21.12.2010 заказчик принял решение произвести осмотр объекта и составить дефектную ведомость. При этом, как уже отмечено выше, представитель подрядчика участия в этом совещании не принимал и доказательств его приглашения не имеется.

Из представленной фондом «Жилище» копии письма от 24.01.2011 (т. 5 л. 99) усматривается, что заказчик предложил подрядчику направить представителя для участия в комиссии, проводимой 26.01.2011, по определению объёмов дополнительных работ и их стоимости, связанных с некачественным выполнением договорных обязательств подрядчиком. На данном письме имеется отметка об его отправке 24.01.2011 вечером и регистрации 25.01.2011 за вх. № 014. Учитывая местонахождение ООО «СК «Трейс-Регион» (г. Омск), действия фонда «Жилище», назначившего проведение комиссии на объекте, расположенном в г. Нижневартовске, на 26.01.2011 и известившего подрядчика об этом 25.01.2011, не могут быть признаны добросовестными.

Результаты работы комиссии, назначенной на 26.01.2011, заказчиком в материалы настоящего дела не представлены.

Имеющаяся в материалах дела дефектная ведомость (т. 5 л. 109-150), датирована 18.02.2011 и составлена в ходе обследования объекта «Жилой дом № 4-И в квартале «А» микрорайона 15 г. Нижневартовск» (2 пусковой комплекс) на предмет определения остаточных объёмов работ, необходимых для завершения строительства. Представителем подрядчика данная дефектная ведомость не пописана, доказательств его приглашения для участия в комиссии 18.02.2011 не представлено, выводов и некачественном выполнении ООО «СК «Трейс-Регион» работ на данном объекте в этой ведомости не имеется. Подрядчик не отрицает, что полностью работы им выполнены не были. При этом неполное выполнение работ на поименованном выше объекте не свидетельствует о некачественности принятых заказчиком работ.

22.06.2011 фондом «Жилище» (заказчик) и ООО «Версо-Монолит» (подрядчик) заключён договор строительного подряда № 6303/с/ХМ/НИЖ (том 14 л. 65-74), по условиям которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными, либо привлечёнными силами и средствами работы по завершению строительства второго пускового комплекса объекта: «Многоэтажный жилой дом № 4-И в квартале «А» мкрн. 15 г. Нижневартовск».

Расчётом структуры договорной цены (приложение № 1 к договору подряда № 6303/с/ХМ/НИЖ от 22.06.2011, том 14 л. 75-76), предусмотрено проведение работ по устранению дефектов ранее выполненных работ стоимостью 2 493 748 руб. и усиление строительных конструкций (3