Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу n А46-23498/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В условиях, когда определение абсолютной давности изготовления документа спустя продолжительный период времени (более полугода) после его датирования затруднено, а в большинстве случаев практически невозможно, немаловажное значение для установления фактических обстоятельств дела приобретает оценка процессуального поведения сторон спора.

В связи с чем суд апелляционной инстанции принимает во внимание процессуальное поведение ЧП «Будрекс-2002», предшествующее назначению и  проведению судебной экспертизы.

Как указывалось выше, в ходе проведения экспертизы при сравнении исследуемого оттиска печати ЧП «Будрекс-2002» с оттисками-образцами установлено, что  они совпадают по общим признакам, но отличаются по цвету красящего вещества и отображения первой буквы Й в слове «Iдентифiкацiйний» (выноски к иллюстрациям № 7,8 приложения). Результаты проведенного исследования дают основанием сделать вывод, что оттиск печати ЧП «Будрекс-2002» в договоре уступки прав (цессии) от 19.07.2010 нанесен не клише, оттиски-образцы которого представлены эксперту, либо этим же клише, но в другой период времени, то есть после 02.10.2009.

Тогда как для проведения экспертизы, действуя добросовестно и разумно, ЧП «Будрекс-2002» должно было представить оттиски-образцы, тождественные исследуемому. Именно указанное лицо, будучи заинтересованным в доказывании законности уступки права (требования), должно было предпринять все зависящие от него меры в целях подтверждения указанного обстоятельства.

Сведений о том, что в спорный период времени предприятие использовало несколько печатей, материалы дела не содержат. Напротив, на представленной эксперту в качестве свободных образцов документации учинен одинаковый оттиск печати, который отличается от оттиска печати на спорном договоре лишь по признаку, указанному экспертом.

Следовательно, можно сделать вывод, что несмотря на то, что участвующим в деле лицам определением суда апелляционной инстанции от 15.11.2011 по запросу экспертной организации было предложено представить документы с заведомо добросовестными сравнительными образцами оттисков печатей, ЧП «Будрекс-2002» представило ненадлежащие образцы, дата изготовления которых не соответствует июлю 2010 года. В случае же, если представленные образцы, действительно, были изготовлены в спорный период, вывод эксперта об изготовлении исследуемого документа в другой период времени следует считать правомерным, что подтверждает предположение ответчика об изготовлении договора задним числом.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что ЧП «Будрекс-2002» длительное время уклонялось от предоставления оригинала договора уступки права (цессии) от 19.07.2010. В то время как в отсутствие оригинала проведение судебной экспертизы было невозможно.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2011 ЧП «Будрекс-2002» предписано представить в суд апелляционной инстанции оригиналы договора уступки права (цессии) от 19.07.2010, заключенного ОАО «Энергоавиакосмос» и ЧП «Будрекс-2002» и доверенности, выданной ЧП «Будрекс-2002» на имя Кучай Богдана Вячеславовича 10.05.2010.

В заседание суда апелляционной инстанции от 19.09.2011 представитель ЧП «Будрекс-2002», надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, не явился, определение суда апелляционной инстанции о представлении истребуемых документов ЧП «Будрекс-2002» не исполнило.

От ЧП «Будрекс-2002» 19.09.2011 поступило ходатайство об отложении судебного заседания.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2011 рассмотрение апелляционных жалоб по делу № А46-23498/2009 в судебном заседании суда апелляционной инстанции отложено на 03.10.2011.

ЧП «Будрекс-2002» повторно было предложено представить истребуемые судом документы.

В заседание суда апелляционной инстанции от 03.10.2011 представитель ЧП «Будрекс-2002», надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, вновь не явился, определение суда апелляционной инстанции о представлении истребуемых документов также не было исполнено.

Оригинал договора уступки права (цессии) от 19.07.2010 представлен только в заседание суда апелляционной инстанции 17.10.2011.

Невозможность представления оригинала договора ранее ЧП «Будрекс-2002» мотивировало тем, что самостоятельно обратилось за проведением экспертизы давности документа.

Из представленного заявителем суду апелляционной инстанции заключения специалиста от 10.10.2011 № 0609/11 усматривается, что между ЧП «Будрекс-2002» и независимой экспертной компанией ООО «Эксперт Плюс» 06 сентября 2011 года был заключен договор № 0609/11 на проведение экспертизы, что объективно препятствовало своевременному предоставлению в суд апелляционной инстанции оригиналов истребуемых документов.

С учетом того, что доводы о подписании договора цессии после 27.08.2010 заявлялись в арбитражных спорах № А46-848/2009, № А40-94686/08-28-807, № А46-11125/2010 и при обращении в правоохранительные органы, однако в тот период мер по проведению экспертизы давности документа ЧП «Будрекс-2002» не предпринимало, несмотря на то, что ЗАО «ЭКООЙЛ», начиная с ноября 2010 года, заявляло о фальсификации договоров уступки требования, такая позиция предприятия не может расцениваться в качестве убедительной.

Договор о проведении экспертизы, как указывалось выше, ЧП «Будрекс-2002» заключило 06.09.2011, то есть на следующий день после проведения судебного заседания от 05.09.2011, в котором ответчик заявил ходатайство о проведении экспертизы и суд апелляционной инстанции предложил представить оригинал данного договора.

Мотивов, по которым, понимая, что для проведения судебной экспертизы понадобится оригинал рассматриваемого договора, предприятие  тем не менее передало договор не суду, а ООО «Эксперт Плюс» для проведения внесудебной экспертизы, суду апелляционной инстанции не приведено.

Более того, из исследовательской части заключения специалиста от 10.10.2011 № 0609/11 усматривается, что для решения вопроса о времени (давности) выполнения подписей от имени Данцева Д.А. и Кучая Б. специалистом был применен традиционный метод копирования фрагментов штрихов исследуемых подписей на адсорбент, смоченный системой растворов.

В результате проведения исследования были повреждены исследуемые образцы и, как следствие, утрачена возможность проведения судебной экспертизы абсолютной давности документа.

В заключении эксперта Омской ЛСЭ Минюста России от 06.02.2012 № 2075/3.2 Какуниной С.Н. прямо указано, что решить вопрос о времени выполнения подписей от имени Данцева Д.А., Кучая в договоре методом газо-жидкостной хроматографии (ГЖХ) с использованием термодесорбции летучих растворителей из штрихов не представляется возможным, так как указанные реквизиты подвергались химическому воздействию в ранее проведенном исследовании (заключение специалиста от 10.10.2011 № 0609/11).

Опрошенная в судебном заседании 28.02.2012 эксперт Какунина С.Н. пояснила, что экспертизу было невозможно произвести вследствие непригодности предоставленных реквизитов для установления необходимых данных. При производстве экспертизы эксперт учитывал ранее произведенное экспертное исследование. Принимая во внимание тот факт, что была осуществлена химическая обработка (использованы сильные растворители), отсутствует возможность для проведения экспертизы подписей и установления их сроков давности, так как уже мог быть изменен химический состав красителей.

Эксперт также указала, что химическая обработка подписей не явилась единственным фактором, препятствующим проведению экспертизы. Для проведения газовой хроматографии должно быть предоставлено не менее 3-5 вырезок реквизита (то есть 3-5 см прямолинейных, непересекающихся, одинаковых по интенсивности штрихов подписи). Предоставленные для проведения повторной экспертизы реквизиты (подписи, даты) по характеру нанесения на бумагу – по  протяженности представленного материала непригодны для производства экспертизы, поскольку слишком короткие и не прямолинейные. К тому же поверх подписей были нанесены оттиски печати, что также делает невозможным проведение экспертизы давности.

Эксперт пояснила, что в системе  Министерства юстиции Российской Федерации для проведения экспертиз по установлению давности выполнения реквизитов в документах применяется только методика газовой хроматографии, иные методики, используемые частными экспертными учреждениями для определения сроков давности представленных реквизитов, ей не известны.

Поскольку при решении вопроса о назначении по делу судебной экспертизы ЧП «Будрекс-2002», возражая против ее проведения, не приводило доводов о невозможности ее проведения по причине отсутствия прямолинейных, непересекающихся, одинаковых по интенсивности штрихов подписи достаточной для исследования протяженности, суд апелляционной инстанции исходит из того, что, передав оригинал рассматриваемого договора ООО «Эксперт Плюс» для проведения исследования методом копирования фрагментов штрихов исследуемых подписей на адсорбент, смоченный системой растворов, предприятие фактически предприняло меры к уничтожению документа, исключив возможность установления его давности экспертным путем.

Таким образом, процессуальное поведение представителей ЧП «Будрекс-2002» по воспрепятствованию установлению фактических обстоятельств по делу, расценивается судом апелляционной инстанции в качестве недобросовестного, направленного на укрытие информации о фактической дате подписания договора от 19.07.2010.

Однако, оценив имеющиеся в материалах дела документы в совокупности с предшествующим и последующим поведением сторон сделки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обстоятельства настоящего спора свидетельствуют о недоказанности заявителем подписания договора цессии от 19.07.2010 датой, в нем указанной.

В условиях, когда единственным и явно выраженным последствием совершения рассматриваемой сделки явился вывод из исполнительного производства имущественного права, за счет продажи которого возможно было бы удовлетворить требования кредиторов ОАО «Энергоавиакосмос», а также получение последним денежных средств, вырученных от продажи дебиторской задолженности, на счет в банке-нерезиденте, бремя доказывания действительности договора и добросовестности его участников лежит именно на них.

Из текста договора цессии следует, что он подписан сторонами 19.07.2010.

При этом в пункте 2.3 договора цессии предусмотрено, что денежные средства в размере 214 066 996 руб. 02 коп. будут выплачены цессионарием не позднее 01.09.2011.

Арест на дебиторскую задолженность ОАО «Энергоавиакосмос» в отношении дебитора ЗАО «ЭКООЙЛ», принадлежащую должнику ОАО «Энергоавиакосмос» в размере 165 645 157 руб. 34 коп., наложен постановлением судебного пристава-исполнителя СМО по ИОВИП Управления Федеральной службы судебных приставов по Московской области  Баукина М.В. от 27.08.2010.

То есть, если исходить из достоверности договора цессии от 19.07.2010, на момент наложения ареста на спорную дебиторскую задолженность  должник в исполнительном производстве – ОАО «Энергоавиакосмос» кредитором ЗАО «ЭКООЙЛ» на сумму 165 541 157 руб. 34 коп. не являлся.

Однако в ходе исполнительного производства сведений о том, что арестованная дебиторская задолженность не принадлежит ОАО «Энергоавиакосмос», ни указанное лицо, ни ЧП «Будрекс-2002» после подписания договора цессии не представили. С требованием об освобождении имущества от ареста в установленном порядке не обращались.

По   состоянию   на   19.07.2010   арбитражными    судами рассматривались дела № А46-23498/2009, № А46-4362/2010, № А46-15350/2009. Однако ОАО «Энергоавиакосмос» ни в одном из процессов не заявило об уступке требования ЧП «Будрекс-2002».

Как пояснил в заседании суда апелляционной инстанции представитель ЧП «Будрекс-2002», действия по вступлению в права кредитора названное лицо не предпринимало до перечисления им оговоренной в пункте 2.1 договора суммы на счет ОАО «Энергоавиакосмос», о чем между сторонами существовала устная договоренность.

Однако наличие подобной договоренности из материалов дела не усматривается. Более того, данное условие в нарушение пункта 1 статьи 452 ГК РФ не нашло соответствующего отражения и в подписанном сторонами 16.06.2011 дополнительном соглашении к договору уступки прав (цессии) от 19.07.2010.

По условиям договора (пункт 9.5) цедент обязан в 5-дневный срок после подписания договора уведомить должников и всех заинтересованных третьих лиц об уступке своих прав требования по договорам.

В то время как из материалов дела следует, что реальные меры к уведомлению третьих лиц о заключении рассматриваемого договора и его исполнению стороны договора начали предпринимать лишь в октябре 2010 года.

Так, в письме от 21.10.2010 ОАО «Энергоавиакосмос» просило ЧП «Будрекс-2002» осуществить исполнение обязательств по оплате причитающихся ОАО «Энергоавиакосмос» в рамках заключенных между указанными лицами договоров уступки прав требований (договоры уступки прав (цессии) от 19.07.2010, от 20.07.2010) денежных средств по реквизитам: КБ «МОЛДИНДКОМБАНК» АО, филиал «Чентру», код банка MOLDMD2X309, 2251009539 – текущий счет в MLD, USD, EUR, RUB.

25.10.2010 осуществлена оплата, в подтверждение факта  перечисления денежных средств в сумме 214 066 996 руб. 02 коп. представлено платежное поручение от 25.10.2010 № 2 (т. 3 л.д. 123, 124).

Уведомлением от 27.10.2010 № 22/2-2010 (получено 08.11.2010) ЗАО «ЭКООЙЛ» сообщено о состоявшейся уступке.

Таким образом, указанные действия совершены цедентом и цессионарием в течение 8 дней, спустя 3 месяца с начала действия договора, в то время как по условиям договора период его исполнения составлял более года.

Причин и обстоятельств, в силу которых стороны договора цессии были лишены возможности исполнить договор, датированный 19.07.2010, непосредственно после его подписания, равно как и до наложения ареста – 27.08.2010, в том числе в части перечисления денежных средств, цедент и цессионарий суду апелляционной инстанции не пояснили, равно как и не доказали, что возможность и необходимость исполнения обязательства именно в 20-х числах октября 2010 года обусловлена особенностями хозяйственной деятельности указанных лиц.

Представитель ЗАО «ЭКООЙЛ» связывает осуществление деятельности