Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2012 по делу n А46-12149/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

в трудовые книжки и на другой же день были трудоустроены во вновь созданные организации, при этом, как показали опрошенные работники, с переходом во вновь созданные организации их место работы, трудовые обязанности и заработная плата не изменились, они продолжали работать в здании ОАО «Гостиница «Омск» и исполнять те же обязанности, что и в период работы в ОАО «Гостиница «Омск». Из показаний свидетелей следует, что им было предложено писать сразу два заявления: об увольнении из ОАО «Гостиница «Омск» и принятии на работу в ЗАО «Гостиничные услуги», в таком же порядке работники были уволены из одной организации и приняты на работу в другую вновь созданную организацию, трудовые книжки при увольнении на руки не выдавались. Заработную плату в помещении бухгалтерии ОАО «Гостиница «Омск» выдавал один и тот же кассир.

Из протоколов допроса свидетелей Мержей Н.А. (т.3, л.д. 24-26), Смирновой Л.Г. (т.3, л.д. 70-78), Лисицыной Т.А. (т.3, л.д. 88-90), Андриященко Е.А. (т.3, л.д. 45-47) следует, что при том, что заявления оформлялись с формулировкой «по собственному желанию», увольнения, приемы, переводы носили обязательный характер.

Свидетели Кучеренко Е.А., Лисицын А.Г., Лисицына Е.В. (т.3, л.д. 79-87) об увольнении из ЗАО «Гостиничные услуги» и приеме на работу в ЗАО «Гостиничный комплекс» ничего пояснить не могли, так как для них с переходом из одного предприятия в другое ничего не менялось: ни обязанности, ни размер оплаты труда, ни место работы, в связи с чем налоговым органом сделан вывод о том, что увольнения и приемы во вновь созданные предприятия носили формальный характер и конкретно для свидетеля не имели никакого значения: должность, место работы и размер оплаты труда не менялись.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о том, что перевод работников в созданные организации имел формальный характер, поскольку место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции у этих работников не изменились.

Инспекцией проведен анализ данных банковских выписок по расчетным счетам ЗАО «Гостиничные услуги», ЗАО «Гостиничный комплекс», ООО «Гостиный двор «Омск», в результате которого установлено, что указанные организации делили между собой расходы по видам затрат, следующим образом:

- за услуги ООО «Феникс» по обеспечению контрольно-пропускного режима, на основании выставленных счетов-фактур, в период с января 2007 по октябрь 2008 года расчеты производило ЗАО «Гостиничные услуги», с ноября 2008 по июль 2009 года оплата осуществлялась ООО «Гостиный двор «Омск» (дата регистрации 27.10.2008г.);

- услуги по обслуживанию пожарной сигнализации, оказанные с января 2007 по сентябрь 2008 года ООО «Сибирская пожарно-техническая компания», с октября 2008 по декабрь 2009 года предприятием ООО «Сибирская пожарная компания», оплачивало ЗАО «Гостиничный комплекс»;

-услуги ООО «Омсклифтсервис» по техобслуживанию лифтов, с января 2007 по март 2009 года оплачивало ЗАО «Гостиничные услуги», с апреля по сентябрь 2009 года –ООО Гостиный двор «Омск», с октября 2009 по декабрь 2009 года - ЗАО «Гостиничный комплекс»;

- услуги ОАО ОКБО по стирке белья с января 2007 по октябрь 2008 года оплачивало ЗАО «Гостиничные услуги», услуги по стирке белья ОАО ОКБО с ноября 2008 по июнь 2009, услуги ООО МКС-Про по стирке белья в период с июля 2009 по август 2009 года – ООО «Гостиный двор «Омск», с сентября 2009 по декабрь 2009 года – ЗАО «Гостиничный комплекс»;

- счета-фактуры за услуги связи, полученные от ОАО «Сибирьтелеком»,  ОАО «Гостиница «Омск» перевыставлялись: с января 2007 по октябрь 2008 года - ЗАО «Гостиничные услуги», с ноября 2008 по август 2009 года – ООО «Гостиный двор «Омск», с сентября 2009 по декабрь 2009 года – ЗАО «Гостиничный комплекс».

Как следует из материалов дела, в 2009 году ЗАО «Основа Холдинг» уступило часть своих акций физическим лицам, в результате чего доля участия юридического лица в уставном капитале ОАО «Гостиница «Омск» стала составлять 23,7% и 05.11.2009 ОАО «Гостиница «Омск» обратилось в налоговый орган с заявлением о переходе с 01.01.2010 на упрощенную систему налогообложения. Возможность применения ОАО «Гостиница «Омск» упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения «доходы» подтверждено уведомлением от 10.11.2009, выданным налоговым органом.

Одновременно, в конце 2009 года, ОАО «Гостиница «Омск» были расторгнуты договоры аренды:

- с ООО «Гостиный двор «Омск» договор аренды расторгнут на основании соглашения от 30.09.2009 о расторжении договора аренды, в результате чего ООО «Гостиный двор «Омск» прекращена финансово-хозяйственная деятельность с 01.10.2009.

- с ЗАО «Гостиничные услуги» и ЗАО «Гостиничный комплекс» договоры аренды движимого и недвижимого имущества расторгнуты на основании соглашений от 31.12.2009 о расторжении договора аренды, указанные организации прекратили финансово-хозяйственную деятельность с 01.01.2010 и в ноябре 2010 года были исключены из Единого государственного реестра юридических лиц в связи с   ликвидацией.

С 01.01.2010 ОАО «Гостиница «Омск» применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы», основным видом деятельности является оказание гостиничных услуг и сдача помещений в аренду.

В штате работников ОАО «Гостиница «Омск» в январе 2010 года 100 процентов составили бывшие сотрудники ЗАО «Гостиничный комплекс», уволенные из ЗАО «Гостиничный комплекс» и вновь принятые в январе 2010 года в ОАО «Гостиница «Омск», что подтверждается справками о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год, предоставленными ОАО «Гостиница «Омск» в налоговый орган, и показаниями свидетелей.

Согласно налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, представленной в налоговый орган, доходы, полученные налогоплательщиком в 2010 году, составили 35,3 млн. руб.

Вышеизложенные обстоятельства создания организаций, находящихся на упрощенной системе налогообложения в отсутствие таковой возможности у самого налогоплательщика, перевод на них основного вида деятельности, а затем последующий возврат к основному виду деятельности после получения возможности применения упрощенной системы налогообложения и одновременное прекращение деятельности вновь созданных организаций, послужили основанием для вывода инспекции о том, что ОАО «Гостиница «Омск» с целью уменьшения налоговых обязательств перед бюджетом применена схема минимизации налоговых обязательств путем «дробления бизнеса» путем распределения их по умышленно созданным организациям, формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность по оказанию гостиничных услуг при отсутствии «деловой цели», направленная на получение необоснованной налоговой выгоды через применение льготного режима налогообложения (УСН) взаимозависимыми организациями, при отсутствии хозяйственной потребности в создании дополнительных организаций, выразившееся в минимизации налоговых платежей посредством неуплаты налога на прибыль организаций, НДС, ЕСН.

Как установлено инспекцией и подтверждается материалами дела, вновь созданные организации, в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, с момента создания по проверяемый период применяли упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы».

В соответствии со статьёй 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения предусматривает освобождение предприятий от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей до 1 января 2006 года, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб., налогоплательщик должен осуществить переход на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Согласно налоговым декларациям по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, представленным в налоговый орган, доходы, полученные вновь созданными организациями, составили:

№ п/п

Наименование организаций

Доходы, руб.

2007 год

2008 год

2009 год

1

ЗАО «Гостиничные услуги»

23 467 623

26 234 989

3 203 800

2

ЗАО «Гостиничный комплекс»

21 386 714

23 120 682

19 663 931

3

ООО «Гостиный двор «Омск»

-

3 238 120

11 996 913

Итого:

44 854 337

52 593 791

34 864 644

величина предельного размера

доходов с учетом

коффициента-дефлятора

24 820 000

26 800 000

30 760 000

Как верно отмечено налоговым органом, организациями, в том числе путем создания и привлечения дополнительного арендатора, не было допущено превышение размера полученного арендатором дохода над предельно допустимым, в результате чего порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения, установленные статьёй 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушены не были.

Из протокола допроса бывшего руководителя вновь созданных организаций: ЗАО «Гостиничные услуги», ЗАО «Гостиничный комплекс», ООО «Гостиничный двор «Омск», Чуба Ивана Ивановича от 28.02.2011 (т.3, л.д. 31-34) следует, что он, по поручению Антропенко И.А., занимался регистрацией вновь созданных организаций, и что указанные предприятия создавались исключительно с целью работы по  упрощенной системе налогообложения.

В ходе допроса Чуб И.И. также показал, что руководством ОАО «Гостиница «Омск» было созвано собрание, на котором генеральный директор ОАО «Гостиница «Омск» разъяснила работникам предприятия, что все площади гостиницы, кроме нескольких комнат и холла, сдаются в аренду и, по этой причине, все работники предприятия будут уволены и приняты на работу во вновь созданную организацию – ЗАО «Гостиничные услуги». Чуб И.И. также пояснил, что изначально, когда создавалось предприятие ЗАО «Гостиничные услуги», имелось в виду, что работники ОАО «Гостиница «Омск» перейдут на работу во вновь созданную организацию. Затем было создано второе предприятие – ЗАО «Гостиничный комплекс», чтобы и дальше можно было применять упрощенную систему налогообложения, по такому же принципу было создано третье предприятие – ООО «Гостиный двор «Омск». Все работники одновременно работали в двух предприятиях: в одном на постоянной основе, в другом – по совместительству. По мере создания новых предприятий часть персонала взаимозависимой организации переводили в новые предприятия, а в предыдущей организации указанный персонал продолжал работать по совместительству.

Суд апелляционной инстанции признает допрос свидетеля Чуба И.И. надлежащим доказательством обстоятельств, изложенных в нем, поскольку руководитель организации в силу имеющихся полномочий не может не знать о цели осуществления управляемой организацией финансово-хозяйственной деятельности.

Данный вывод апелляционного суда подтверждается, в том числе, пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», в соответствии с которым ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций. За нарушение требований законодательства административную и уголовную ответственность несет также руководитель юридического лица.

Факт того, что иные учредители ЗАО «Гостиничные услуги», ЗАО «Гостиничный комплекс», ООО «Гостиничный двор «Омск» не были допрошены налоговым органом в целях выяснения цели создания названных организаций, не опровергает вышеизложенные показания Чуба И.И., а кроме того, по верному замечанию инспекции, указанные лица являются заинтересованными в силу экономической взаимосвязи с налогоплательщиком.

Доводы заявителя, со ссылкой на представленные в материалы дела документы и показания, данные в ходе судебного разбирательства свидетелем Южаковой О.В., о том, что Чуб И.И. не может считаться незаинтересованным лицом, поскольку находится и находился в более чем конфликтных отношениях с руководством ОАО «Гостиница «Омск», судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим оснолваниям.

Так, в доказательство изложенного утверждения ОАО «Гостиница «Омск» в материалы дела представлены:

- по ЗАО «Гостиничный комплекс»: акт ревизии наличных денежных средств от 03.07.2009 (т.5, л.д.16), акт инвентаризации наличных денежных средств от 24.06.2009 (т.5, л.д.18), расходный кассовый ордер без номера, без даты, без подписи кассира о выдаче денежных средств в подотчет на хознужды Чубу И.И. (т.5, л.д.23);

- по ЗАО «Гостиничные услуги»: акт инвентаризации наличных денежных средств от 24.06.2009 (т.5, л.д.17), расходный кассовый ордер без номера, без даты, без подписи кассира о выдаче денежных средств в подотчет на хознужды Чубу И.И. (т.5, л.д.22);

- по ООО «Гостиничный двор «Омск»: акт инвентаризации наличных денежных средств от 24.06.2009 (т.5, л.д.19);

- без указания организации: объяснительная записка от бухгалтера –кассира на имя главного бухгалтера Южаковой О.В. от 03.06.2009 (т.5, л.д.20);

- без указания организации: объяснительная записка от главного бухгалтера Южаковой О.В. на имя Антропенко Игоря Александровича от 03.06.2009 (т.5, л.д.21).

В то же время, как следует из протокола допроса Южаковой О.В. от 18.03.2011 (т.3, л.д.41-44), по ликвидированным предприятиям ЗАО «Гостиничные услуги» и ЗАО «Гостиничный комплекс» все документы уничтожены. Откуда в ОАО «Гостиница «Омск» появились документы названных организаций, представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснить затруднился.

Расходные кассовые ордера без номера, без даты, без подписи кассира о выдаче денежных средств не могут считаться надлежащими доказательствами неправомерного получения денежных средств из кассы организации также в силу отсутствия названных обязательных реквизитов данного первичного учетного документа.

Согласно пояснениям представителя ОАО «Гостиница «Омск» (протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 12.04.2012) Чуб И.И. за изъятие из кассы предприятия значительных денежных средств без оформления бухгалтерской документации уголовному преследованию не подвергался.

Таким образом, материалами дела не подтверждается заинтересованность Чуба И.И. в даче пояснений, порочащих заявителя. Кроме того, лжесвидетельствование данного лица не установлено.

Как верно отмечает инспекция в дополнениях к апелляционной жалобе, написанная Южаковой О.В. объяснительная записка от 23.06.2009 на имя Антропенко И.А.,