Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2012 по делу n А75-53/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона № 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Особенности проведения аукциона в электронной форме регулирует глава 41 Закона № 94-ФЗ.

Как следует из части 1 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В силу части 1 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

В соответствии с частью 5 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ, отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как указано в пункте 3 протокола рассмотрения заявок от 05.09.2011, ГП «Аптечная база» отказано в участии в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, которые предусмотрены пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ. В первой части заявки участника, технические характеристики позициям № 1, № 21 не соответствуют техническим характеристикам, установленным документацией аукциона в электронной форме.

Согласно части 5 статьи 12, части 1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Таким образом, воспользовавшись своим правом, лицо, заявка которого не была допущена, обоснованно обратилось в антимонопольный орган.

Основания для отказа в допуске указаны в следующих статьях Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона № 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на поставку товара должна содержать следующие сведения:

- согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак (подпункт «а» пункта 1);

- конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак (подпункт «б» пункта 1).

По мнению антимонопольного органа подана заявка № 5 не соответствующая требованиям технической документации.

Из технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме следует, что в пункте № 21 участникам аукциона предложено представить этилметилгидроксипиридина сукцинат, торговое наименование - Мексикор или эквивалент, 300 упаковок, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 50 мг/мл (ампулы темного стекла) 2 мл № 10.

По пункту № 21 ГП «Аптечная база» предложено поставить Мексидол, раствор для внутривенного и внутримышечного введения 50 мг/мл (ампулы темного стекла) 2 мл № 50, 60 упаковок.

То обстоятельство, что лекарственный препарат Мексикор является эквивалентом лекарственного препарата Мексидол, лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Разногласия возникли в связи с количеством флаконов в упаковке. Вместо предложенных 300 упаковок по 10 ампул в каждой, ГП «Аптечная база» предложило поставить 60 упаковок по 50 ампул в каждой.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы антимонопольного органа о том, что заявка полностью соответствует требованиям, являются необоснованными.

В соответствии с частью 2 статьи 34 ФЗ о размещении госзаказов документация об аукционе должна содержать определенные требования, в том числе к упаковке товара, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно статье 481 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства, продавец обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, за исключением товара, который по своему характеру не требует затаривания и (или) упаковки. Если договором купли-продажи не определены требования к таре и упаковке, то товар должен быть затарен и (или) упакован обычным для такого товара способом, а при отсутствии такового способом, обеспечивающим сохранность товаров такого рода при обычных условиях хранения и транспортирования. Если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к таре и (или) упаковке, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар в таре и (или) упаковке, соответствующих этим обязательным требованиям.

Исходя из смысла приведенных норм права, упаковкой является средство или совокупность средств, обеспечивающих защиту товара и окружающей среды от повреждения и облегчающих процесс обращения товаров, включая его транспортирование, вплоть до принятия товара покупателем, а в ряде случаев и до начала его использования (потребления).

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ доказательства, представленные в дело, суд апелляционной инстанции с учетом характера и назначения товара, а также учитывая доводы заказчика о наличии у него целого ряда отделений, которые используют этот препарат, пришел к обоснованному выводу о том, что указания в аукционной документации - 300 упаковок по 10 ампул в каждой, являются требованием к внутренней и внешней упаковке лекарственного препарата.

ГП «Аптечная база» предложен препарат «Мексидол», который расфасован по 50 ампул в упаковке, что существенно больше испрошенной фасовки больницей.

Как следует из пункта 3.1. статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Однако установление уполномоченным органом государственного заказчика требований к внутренней и внешней упаковке товара не относится к запрету, установленному пунктом 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В данном случае следует руководствоваться пунктом 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, в соответствии с которым документация об аукционе должна содержать определенные требования к упаковке товара.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что требования к внутренней и внешней упаковке определены в аукционной документации на основании Инструкции о порядке назначения лекарственных средств, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.02.2007 № 110 «О порядке назначения и выписывания лекарственных средств, изделий медицинского назначения и специализированных продуктов лечебного питания», исходя из интересов больных, нуждающихся в лечении препаратом Мексикор или его эквивалентом и удобства больницы, имеющей возможность не делить большую упаковку по различным отделениям больницы.

Таким образом, аукционной комиссией обоснованно отклонена заявка ГП «Аптечная база» на том основании, что количество ампул в упаковке не соответствует техническому заданию, что может существенно затруднить работу медицинского учреждения.

Что касается лота № 1 конкурсной документации, то суд апелляционной инстанции считает, что предложенный ГП «Аптечная база» лекарственный препарат не является аналогом лекарственного препарата, указанного в техническом задании на основании следующего.

Как следует из части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент».  Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

Таким образом, эквивалентность товаров определяется исходя из требований заказчика к качеству, техническим характеристикам товара, требований к их безопасности, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

Учреждение в техническом задании указало следующие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара по позиции № 1 «Средства для лечения заболеваний ЖКТ»: международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Лосек или эквивалент, единица измерения - упаковка, количество - 100, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы № 5.

ГП «Аптечная база» было предложено по позиции № 1 «Средства для лечения заболеваний ЖКТ»: международное непатентованное наименование - Омепразол, торговое наименование - Омез, единица измерения - упаковка, количество - 500, форма выпуска, фасовка - лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 40 мг., флаконы № 1.

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

По мнению УФАС России предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению УФАС России определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству.

Действительно, Закон № 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия,