Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2012 по делу n А46-16844/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

номерами «1» (ООО «Биотехмед») и «2» (ООО «Госпиталь-Сервис») признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об открытом аукционе.

Как следует из протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 03.11.2011, победителем открытого аукциона признано ООО «Госпиталь-Сервис», в первой части заявки которого было предложено к поставке лекарственное средство с ТН «Амписид» (Турция).

08.11.2011 Комиссия по результатам рассмотрения жалобы ООО «МК «Фармэкс» выдала уполномоченному органу, его единой комиссии и оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» предписание № 03-10.1/187-2011.

16.11.2011 оператор электронной площадки ООО «РТС-тендер» проинформировал Омское УФАС России об исполнении указанного предписания в части действий оператора электронной площадки.

22.11.2011 в Омское УФАС России поступило письмо уполномоченного органа (исх. № УМЗОТ/8096 от 21.11.2011) об исполнении предписания от 08.11.2011 № 03-10.1/187-2011, согласно которому единая комиссия отменила протокол подведения итогов от 03.11.2011 № 0152300011911002098-3 и внесла изменения в протокол рассмотрения первых частей заявок № 0152300011911002098-1 от 27.10.2011 в части допуска ООО «МК «Фармэкс» к участию в открытом аукционе; проведение аукциона назначено на 21.11.2011.

Омское УФАС России установило, что 21.11.2011 состоялся открытый аукцион, в котором приняли участие три участника: участник с порядковым номером «2» предложил цену муниципального контракта – 193 722 руб. 10 коп., участник с порядковым номером «3» - 198 820 руб. 05 коп., участник с порядковым номером «1» - 871 749 руб. 45 коп.

В протоколе подведения итогов от 24.11.2011 указано, что заявки участников с порядковыми номерами «1» (ООО «Биотехмед»), «2» (ООО «Госпиталь-Сервис») и «3» (ООО «МК «Фармэкс») признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об открытом аукционе.

Победителем открытого аукциона вновь было признано ООО «Госпиталь-Сервис», с которым заказчик 20.12.2011 заключил муниципальный контракт № 144.

Согласно пункту 4.1 отмеченного контракта поставка товара осуществляется покупателям в срок с момента заключения договоров в рамках настоящего контракта по 31 декабря 2011 года отдельными партиями по письменным заявкам покупателей.

Полагая, что единая комиссия уполномоченного органа необоснованно отказала ООО «МК «Фармэкс» в допуске к участию в первом из упомянутых выше открытом аукционе в электронной форме, последнее 31.10.2011 обратилось в УФАС России по Омской области с соответствующей жалобой.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о её обоснованности, поскольку единой комиссией не было учтено то обстоятельство, что в техническом задании указаны характеристики порошка с торговым наименованием «Амписид» в комплекте с водой для инъекций объём ампулы 3,5 мл, соответственно, для разведения других порошков с МНН «Ампицилин + Сульбактам» требуется иное количество воды для инъекций, в соответствии с зарегистрированными Инструкциями по медицинскому применению препаратов; отмечено, что заказчик не смог доказать обоснованность установления в документации требования указанного объёма.

Кроме того, своим решением № 03-10.1/187-2011 от 08.11.2011 Омское УФАС России признало в действиях Управления муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и его единой комиссии нарушение требований части 5 статьи 41.9 Федерального закона «О размещении заказов».

На основании данного решения Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области 08.11.2011 выдала Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска предписание о нижеследующем:

- Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и его единой комиссии отменить протокол подведения итогов открытого аукциона от 03.11.2011;

- Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и его единой комиссии внести изменения в протокол рассмотрения первых частей заявок от 27.10.2011 в части допуска ООО «МК «Фармэкс» к участию в открытом аукционе;

- Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска установить новую дату проведения открытого аукциона и уведомить участников аукциона;

- Оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» обеспечить Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и его единой комиссии возможность отмены протокола подведения итогов от 03.11.2011, внесения изменений в протокол рассмотрения первых частей заявок от 27.10.2011, проведения нового аукциона, начиная с последнего предложения участника аукциона и разместить на электронной площадке соответствующую информацию;

- Управлению муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и его единой комиссии, оператору электронной площадки ООО «РТС-тендер» выполнить действия, указанные в пунктах 1 - 4 настоящего предписания в срок до 21.11.2011, и проинформировать об исполнении Омское УФАС России в срок до 23.11.2011 в письменном виде с приложением подтверждающих документов.

Полагая, что названные выше ненормативные правовые акты комиссии Омского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Омской области № 03-10.1/187-2011 от 08.11.2011 нарушают права и законные интересы Департамента здравоохранения Администрации города Омска и ООО «Госпиталь-Сервис», последние обратились в Арбитражный суд Омской области с соответствующими заявлениями (от 09.12.2011 и от 21.11.2011 соответственно).

02.04.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое ООО «Госпиталь-Сервис» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене в полном объеме, исходя из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту также - Федеральный закон № 94-ФЗ).

Как следует из содержания оспариваемого решения Омского УФАС России, основанием для его вынесения послужил вывод антимонопольного органа о нарушении Управлением муниципального заказа и организации торгов Администрации города Омска и его единой комиссии части 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта (часть 1 статьи 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ).

Требования к содержанию документации об аукционе в электронной форме установлены статьёй 41.6 Федерального закона от 21.05.2005 № 94-ФЗ.

Пунктом 1 части 3 указанной статьи предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.6 настоящего Федерального закона и инструкцию по её заполнению.

В соответствии с частью 4 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ при размещении заказа на поставку товара первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме на товарный знак.

На основании части 1 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Частью 3 указанной статьи установлено, что на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащих сведения, предусмотренные частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьёй.

Частью 5 статьи 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ установлено, что отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как уже отмечалось, на стадии рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме единой комиссией уполномоченного органа было принято решение об отказе в допуске к участию в данном аукционе ООО «МК «Фармэкс» по причине несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ, требованиям п. 3.1 части I и части II «Техническое задание» документации об открытом аукционе в электронной форме: характеристики товара по позиции № 2 «Вода для инъекций» (объём ампулы 5 мл) не соответствуют требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме (объём ампулы 3,5 мл).

При этом, как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме ООО «МК «Фармэкс» был предложен следующий товар:

1. МНН «Ампициллин + сульбактам»; Торговое наименование: Сультасин; характеристика товара: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 г + 500 мг 1 шт, флаконы (1) - пачки картонные; единицы измерения: упаковка; количество: 5750;

2. МНН «Вода для инъекций»; Торговое наименование: «Вода для инъекций»; характеристика товара: растворитель для приготовления лекарственных форм для инъекций, 5 мл - ампулы (10)/ в комплекте с ножом ампульным или скарификатором, если необходим для ампул данного типа/ - пачки картонные; единицы измерения: упаковка; количество: 575.

Согласно пункту 3.1 документации об открытом аукционе в электронной форме № 0152300011911002098 на право заключения муниципального контракта на поставку лекарственного средства с МНН «Ампициллин + сульбактам» первая часть заявки на участие в указанном аукционе должна содержать, в том числе, следующие сведения: конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в части II «Техническое задание» настоящей документации, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара.

В части II «Техническое задание» установлены следующие требования к товару: МНН «Ампициллин + сульбактам»; характеристика товара: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 г + 500 мг - флаконы/ в комплекте с растворителем: вода для инъекций 3,5 мл (ампулы); единицы измерения: упаковка; количество: 5750.

Кроме того, в этой же части документации имеется указание, что допускается иная упаковка, которая отвечает требованиям действующего законодательства Российской Федерации и обеспечивает сохранность товара при его транспортировке и хранении.

Принимая во внимание постановление Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 09.03.2004 № 85-ст о введении в действие непосредственно в качестве национального стандарта Российской Федерации с 01.01.2005 межгосударственного стандарта ГОСТ 17527-2003, а также требования к упаковке, маркировке, транспортированию и хранению готовых лекарственных средств, изготовляемых для нужд народного хозяйства и для экспорта, установленные ГОСТ 17768-90 «Средства лекарственные. Упаковка, маркировка, транспортирование и хранение», суд первой инстанции пришел к выводу, что предлагаемый для поставки обществом товар имеет упаковку (5 мл - ампулы (10)/ в комплекте с ножом ампульным или скарификатором, если необходим для ампул данного типа/ - пачки картонные) относительно указанной заказчиком (вода для инъекций 3,5 мл (ампулы)).

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что в постановлении от 03.02.2012 по делу №А46-9313/23011 Восьмым арбитражным апелляционным судом чётко отражено, что объём флакона это характеристика упаковки лекарственного средства.

Как указал суд первой инстанции, доказательств того, что предлагаемая ООО «МК «Фармэкс» упаковка не отвечает требованиям действующего законодательства Российской Федерации либо не обеспечивает сохранность товара при его транспортировке и хранении, как и доказательств, свидетельствующих о невозможности применения объёма ампул с водой для инъекций 5 мл, заявителями в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Изложенная позиция суда первой инстанции расценивается судом апелляционной инстанции как ошибочная и не принимающая во внимание следующего.

В части II «Техническое задание» указаны требования к товару, в том числе характеристика товара, причем то, как содержание данного раздела изложено, позволяет сделать вывод, что заказчика интересует именно такой товар как «порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 г + 500 мг - флаконы/ в комплекте с растворителем: вода для инъекций 3,5 мл (ампулы)», то есть речь идет именно о таком комплектном товаре. Соответственно, указание в данной части на флакон и его объем (3,5 мл.) также