Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2012 по делу n А46-15762/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемыми актами законных прав лежит на лице, оспаривающем эти акты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ).

Как следует из материалов дела, предметом рассматриваемого спора являются законность и обоснованность решения от 29.09.2011 Омского УФАС России в части прекращения производства по делу № 04/25-11 связи с отсутствием в действиях «ОмскВодоканал» нарушения антимонопольного законодательства.

Федеральным законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции» устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен статьей 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поскольку ОАО «ОмскВодоканал» включено в Реестр хозяйствующих субъектов с долей более 50% на товарных рынках услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах территорий города Омска, охваченных инженерными сетями для оказания услуг по водоснабжению и водоотведению и прилегающих к ним, следовательно на ОАО «ОмскВодоканал» распространяются запреты, установленные пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Таким образом, в рассматриваемом случае подлежат доказыванию факты воздействия на волю контрагента при заключении договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ № 3930/1, свидетельствующие о принуждении контрагента подписать договор на условиях невыгодных для него в части поставки и оплаты объема холодной воды, предназначенной для производства и отпуска горячей воды потребителям, проживающим в многоквартирных домах, для которых она приготовляется Предприятием.

 Оспаривая законность решения антимонопольного органа в части прекращения производства по делу № 04/25-11 связи с отсутствием в действиях «ОмскВодоканал» нарушения антимонопольного законодательства, МП г. Омска «Тепловая компания» указывает на то, что повторное направление ОАО «ОмскВодоканал» проекта договора № 3930/1 без учета разногласий по условиям проекта договора, изложенных в письме заявителя от 29.11.2010 № 5545-ИП, является навязыванием невыгодных условий договора.

Вместе с тем, из содержания спорных условий проекта договора следует, что МП г. Омска «Тепловая компания» настаивает на согласование в договоре № 3930/1 только объемов поставляемой ОАО «ОмскВодоканал» питьевой воды для хозяйственно- бытовых нужд ЦТП, соответственно которому должна производиться и оплата за данную услугу и исключает оплату за объем питьевой воды, поставляемой в ЦТП на нужды горячего водоснабжения потребителей, что не может быть признано обоснованным.

Как следует из материалов дела и было установлено в суд первой инстанции, тепловую энергию для подогрева холодной воды на нужды горячего водоснабжения на ЦТП, принадлежащие МП г. Омска «Тепловая компания», подает теплоснабжающая организация – Омский филиал ОАО «ТГК №11», между которыми заключен договор на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя, используемых на технологические нужды от 03.06.2010 №05.125.471.10.

Горячая вода, произведенная с использованием ЦТП, находящихся во владении заявителя, по сетям МП г. Омска «Тепловая компания» поступает конечным потребителям.

При этом указанными участниками предоставления коммунальной услуги горячего водоснабжения осуществляется следующая схема расчетов потребителей за горячую воду.

ОАО «ОмскВодоканал» получает плату за поставляемый потребителям объем горячей воды непосредственно от потребителей по тарифу, установленному регулирующим органом за холодное водоснабжение.

Филиал ОАО «ТГК № 11» получает плату от потребителей за подогрев холодной воды на основании тарифа, установленного за теплоснабжение, и из полученных средств производит оплату МП г. Омска «Тепловая компания» по цене, установленной договором на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя.

При указанных обстоятельствах регулируемого тарифа на горячую воду, предусмотренного постановлением Правительства РФ № 307, не имеют ни филиал ОАО «ТГК № 11», ни МП г. Омска «Тепловая компания», ни ОАО «ОмскВодоканал».

При этом филиал ОАО “ТГК № 11” не считает себя непосредственным производителем горячей воды для потребителей и мотивирует это тем, что не получает холодную воду на производство горячей воды непосредственно от ОАО «ОмскВодоканал».

МП г. Омска «Тепловая компания», владеющее ЦТП, считает себя сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя, в обязанности которой не входит получение тарифа на горячее водоснабжение.

ОАО «ОмскВодоканал» относит себя к организации коммунального водоснабжения только в части холодного водоснабжения, поскольку в данном случае осуществляет подачу холодной воды на ЦТП, принадлежащие МП г. Омска «Тепловая компания», для нужд горячего водоснабжения потребителей

В то же время, как обоснованно указал антимонопольный орган, в рассматриваемом случае в многоквартирные жилые дома поступают не отдельные ресурсы - холодная вода и тепловая энергия для ее подогрева, а уже готовая горячая вода (централизованно после ее подогрева в ЦТП), что в соответствии с правилами, установленными постановлением Правительства РФ № 307 требует установления тарифа именно на горячее водоснабжение за 1 куб. м горячей воды.

Установив тот факт, что в нарушение законодательных и нормативных правовых актов ни одна из указанных выше организаций не имеет тарифа на горячую воду, антимонопольный орган лицо, с целью получения разъяснений по вопросу определения лица, обязанного получить в установленном порядке тариф на услугу по горячему водоснабжению при использовании ЦТП в процессе передачи и изготовления горячей воды, обратилось с письмами от 11.07.2011 № 04-3419, 04-3420, 04-3421 в адрес ФАС России, ФСТ России и Министерство регионального развития Российской Федерации.

Согласно письму ФСТ России от 26.08.2011 № НБ-6860/5 вопросы установления тарифов на услуги горячего водоснабжения подлежат разрешению в соответствии с Федеральным законом № 210-ФЗ, Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.07.2004 № 520 и Методическими указаниями по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержд?нными приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 15.02.2011 №47.

Так, в соответствии с пунктом 6 Основ ценообразования тарифы на горячую воду устанавливаются для организаций коммунального комплекса. Установление тарифов на горячую воду осуществляется с учетом особенностей ценообразования в отношении товаров и услуг, связанных с горячим водоснабжением (пункты 47 - 49 Основ ценообразования), с учетом информационных писем ФСТ России от 27.05.2009 № ДС-3523/5, от 16.09.2009 № НБ-6515/5 по указанному вопросу.

Как следует из пункта 47 Основ ценообразования, тарифы на горячую воду устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием централизованного горячего водоснабжения.

Если теплоноситель (горячая вода) используется организацией коммунального комплекса непосредственно для оказания услуг по горячему водоснабжению и данная организация является непосредственным производителем горячей воды, то для нее должен устанавливаться тариф на горячую воду.

Методическими указаниями определено, что тарифы на горячую воду и надбавки к таким тарифам устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды, в том числе с использованием ЦТП, и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием водяной системы теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды (теплоносителя) потребителем путем ее отбора из тепловой сети.

Кроме того, в письме ФСТ России содержится разъяснение о том, что регулирующий орган субъекта Российской Федерации наделен полномочиями по установлению соответствующего тарифа на услуги горячего водоснабжения (руб./куб. м.) тем организациям, которые могут документально подтвердить наличие технической возможности оказания сторонним потребителям соответствующих услуг.

Как усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения дела № 04/25-11 определением Комиссии в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых обстоятельствах, была привлечена Региональная энергетическая комиссия Омской области (далее - РЭК Омской области).

В процессе рассмотрения дела от РЭК Омской области на запрос Управления поступила письменная информация от 09.09.2011 № ИСХ-11/РЭК-3223 о том, что МП г. Омска «Тепловая компания» представило в РЭК Омской области заявление об установлении тарифа на горячую воду, производимую на ЦТП и передаваемую по сетям МП г. Омска «Тепловая компания» на 2012 год.

С заявлением об установлении тарифа на горячую воду на 2011 год МП г. Омска «Тепловая компания» в РЭК Омской области не обращалось.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указанные обстоятельства имеют существенное значение для правильного разрешения рассматриваемого спора по существу и правомерно были исследованы антимонопольным органом в оспариваемом решении.

МП г. Омска «Тепловая компания» для надлежащего исполнения услуг по горячему водоснабжению для приготовления горячей воды должно приобретать необходимый ресурс - холодную воду путем заключения договора с поставщиком данного ресурса.

При этом доводы МП г. Омска «Тепловая компания» о том, что предприятие оказывает услуги по горячему водоснабжению только в качестве теплосетевой организации и не обладает статусом организации коммунального комплекса, подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекс» организация коммунального комплекса - это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

МП г. Омска «Тепловая компания», являясь теплосетевой организацией в части оказания услуги по теплоснабжению потребителей (пункт 16 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении»), в то же время является организацией коммунального комплекса в части горячего водоснабжения потребителей данной услуги.

На основании анализа положений Федерального закона от 30.12.2004 №210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 14.07.2004 № 520, Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 № 167, Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных приказом Министерства регионального развития РФ от 15.02.2011 № 47, письма ФСТ России от 26.08.2011 № НБ-6860/5, а также материалов дела, в том числе представленных РЭК Омской области, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что тарифы на горячую воду устанавливаются для организаций коммунального комплекса, осуществляющих непосредственное производство горячей воды, в том числе с использованием ЦТП, и оказание услуг по горячему водоснабжению с использованием водяной системы теплоснабжения, в которой