Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2012 по делу n А46-12903/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 июня 2012 года

                          Дело №   А46-12903/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  01 июня 2012 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июня 2012 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Сердитовой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2826/2012, 08АП-2827/2012, 08АП-2828/2012) закрытого акционерного общества «Строительная компания «КОНТО», инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска, Управления Федеральной налоговой службы по Омской области на решение  Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу № А46-12903/2011 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению закрытого акционерного общества «Строительная компания «КОНТО» (ОГРН 1025501390045) (далее – ЗАО «СК «КОНТО», общество, налогоплательщик) к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее – ИФНС России по КАО г. Омска, инспекция), Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - Управление)

о признании недействительным решения № 08-12/405 ДСП от 31.03.2011, и решения по жалобе № 16-17/13120 от 26.08.2011,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ИФНС России по КАО г. Омска – Куличенко Т.И.  (удостоверение, по доверенности № 15-12 от 25.01.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от УФНС России по Омской области – Голушковой Д.А. (удостоверение, по доверенности № 15-33/14 от  11.01.2012 сроком действия по 31.12.2012);

от ЗАО «СК «КОНТО» - Мотос А.А. (паспорт, по доверенности б/н от 01.03.2012 сроком действия на полгода с момента ее совершения),

установил:

Решением от 02.03.2012 по делу № А46-12903/2011 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования ЗАО «СК «КОНТО», признал решение ИФНС России по КАО г. Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ЗАО «СК «КОНТО» №08-12/405 ДСП от 31.03.2011 и решение УФНС России по Омской области №16-17/13120 от 26.08.2011 недействительными в части: привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату (неполную) уплату НДС за 2008 год в сумме 301956,12 руб., в т.ч. за 1 кв. - 280211,12 руб., за 2 кв. - 694 руб., за 4 кв. - 21051 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2582173,44 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 752092,11 руб.; уменьшения убытка за 2008 год в сумме 7977041 руб., за 2009 год в сумме 3492699 руб.; определения дополнительных налоговых обязательств по НДС за 2007 год в сумме 9732186,31 руб., в том числе за май - 808173,67 руб., за июнь - 1776868,07 руб., за июль – 427306,87 руб., за август - 1692134,46 руб., за сентябрь - 1172209,76 руб., за октябрь - 1165529,18 руб., за ноябрь - 1885649,33 руб., за декабрь -804314,97 руб., за 2008 год в сумме 1512782 руб., в т.ч. за 1 кв. - 1404056,6 руб., за 2 кв. -3472 руб., за 4 кв. -105254 руб., по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 3550135,64 руб., за 2008 год в сумме 102554 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 11244968,31 руб., по налогу на прибыль в сумме 3652689,64 руб.; предложения уплатить указанные выше штрафы и пени.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал следующее.

По НДС за 2007, 2008, 2009 годы суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договоры на участие в долевом строительстве носят инвестиционный характер, и не являются договорами подряда, в связи с чем полученный денежные средства по данным договорам не облагаются НДС, в части реализации парковочных мест, налоговым органом не представлено доказательств обоснованности начисления НДС, при этом в части доначисления НДС в связи с непредставлением документов, суд первой инстанции поддержал выводы инспекции.

В части налога на прибыль за 2007, 2008 год суд первой инстанции указал на обоснованность выводов налогового органа о неучете сумм инвестиций, между тем обоснованно доначиленные суммы НДС подлежат отнесению к прочим расходам.

В части налога на прибыль за 2009 год суд первой инстанции указал, что налогоплательщик не подтвердил связь расходов по аренде имущества с выполнением строительно-монтажных работ, в связи с чем доначисление налога на прибыль обоснованно, в части выводов о необоснованном включение в налоговую базу косвенных расходов заработной платы и ЕСН суд также поддержал позицию инспекции об отсутствии документального подтверждения произведенных расходов и доказательств ведения раздельного учета, при этом суммы обоснованно доначисленного НДС подлежат включению в расходы по налогу на прибыль.

В части доначисления ЕСН и НДФЛ суд первой инстанции указал на подтверждение материалами дела получения необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с принятым судебным актом стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решения отменить, судебный акт принять в их пользу.

ЗАО «СК «КОНТО» в апелляционной жалобе и дополнении ссылается на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела и дал им неверную оценку. Так суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательства ведения раздельного учета, регистры бухгалтерского учета, кроме того инспекция учла только доходы общества, без установления расходов.

Инспекция и управления в апелляционных жалобах, дополнениях ссылаются на неправильное истолкование судом первой инстанции закона, подлежащего применению.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция и управление с ее доводами не соглашаются, считают их необоснованными, просят решение суда первой инстанции в оспариваемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО «СК «КОНТО» ходатайствовал об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью участия в другом судебном заседании.

Суд, посовещавшись на месте, вынес протокольное определение об объявлении в судебном заседании перерыва.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, представитель Инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно первого эпизода жалоб налоговых органов (доначисление по НДС). В обоснование своих требований ссылается на документы, имеющиеся в материалах дела (том 2 л.д. 128, 142-149), нормы Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области соглашается с доводами Инспекции, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно первого эпизода жалоб налоговых органов. Считает, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права. В обоснование своих доводов ссылается на подпункт 4 пункта 3 статьи 39, главу 21 НК РФ, Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

Представитель ЗАО «СК «КОНТО» с доводами апелляционных жалоб налоговых органов по первому эпизоду не согласился, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Выступил с контраргументы относительно толкования норм статьи 39, главу 21 НК РФ, Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому  административному округу г. Омска выступил с дополнением.

Представитель Инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно второго эпизода жалоб налоговых органов (доначисление по налогу на прибыль за 2007 и 2008 годы, уменьшение убытка  за 2008 и 2009 годы). В обоснование своих требований ссылается на нормы статей 170, 169, 171, 172 , 264, п. 19 статьи 270 НК РФ, постановления Президиума ВАС № 894/09 от 20.10.2009.

Представитель Управления поддержал доводы Инспекции, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно второго эпизода жалоб налоговых органов.

Представитель ЗАО «СК «КОНТО» с доводами апелляционных жалоб налоговых по второму эпизоду не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В обоснование своих требований ссылается на нормы подпункта 1 пункта 1 статьи 264,  статью 170 НК РФ.

Представитель ЗАО «СК «КОНТО» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно первого эпизода жалобы Общества (уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль).

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому  административному округу г. Омска с доводами апелляционной жалобы не согласелся, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в части отказа в удовлетворении требований Общества.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества.

Представитель ЗАО «СК «КОНТО» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе по второму эпизоду жалобы Общества, пояснив, что обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества. В обоснование своих требований ссылается на документы, имеющиеся в материалах дела (том 12 л.д. с 67 – до конца, том 13, том 14 л.д. 40).

Представитель Инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в части отказа в удовлетворении требований Общества. В обоснование своих требований ссылается на документы, имеющиеся в материалах дела (том 7, том 6 л.д. 12, том 2 л.д. 68, том 6 л.д. 37, том 8 л.д. 1-91, том 16 л.д. 133-134, том 17).

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области поддержал доводы Инспекции и доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, дополнения, отзывы, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по КАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО «СК «КОНТО» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления транспортного налога, налога на прибыль, налога на имущество, налога на землю, налога на добавленную стоимость, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального налога, страховых взносов на обязательное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, правильности определения налоговой базы физических лиц для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц в бюджет за период с 01.01.2007 по 01.05.2010 по утвержденному перечню вопросов, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки № 08-12/445 ДСП от 28.02.2011.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, ИФНС по КАО г. Омска 31.03.2011 вынесла решение № 08-12/405 ДСП, которым:

1.заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 1,2,4 кварталы 2008 года в виде штрафа в сумме 3788340 руб., за 1,2,3,4 кварталы 2009 года в виде штрафа в сумме 698539руб., за неполную уплату ЕСН за 2008 год в виде штрафа в сумме 1116232,2 руб. за 2009 год в виде штрафа в сумме 5601,8 руб.;

2.начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 2692937,42 руб., НДС в сумме 11278605,55 руб., ЕСН в сумме 1679834,06 руб.;

3.уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы: за 2008 год на сумму 7977041 руб., за 2009 год на сумму 16044445 руб.

4.определены дополнительные налоговые обязательства по НДС за 2007 год в сумме 26584146 руб., за 2008 год ( 1,2,4 кв.) в сумме 19039748 руб., за 2009 год в сумме 3492699 руб., по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1297649 руб., за 2008 год в сумме 102554 руб., по ЕСН за 2007 год в сумме 6207949 руб., за 2008 год в сумме 5581161 руб., за 2009 год в сумме 28009 руб. и в сумме 1251359 руб.

5. предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007-2009 годы в сумме 13078803 руб., по НДС за 2007-2009 годы в сумме 49116593 руб., по ЕСН за 2007 год в сумме 6207949 руб., за 2008 год в сумме 5581161 руб. и в сумме 281677 руб. за 2009 год в сумме 28009 руб. и в сумме 969682 руб., указанные выше санкции и пени.

Решением по жалобе ЗАО «СК «КОНТО» № 16-17/13120 от 26.08.2011, вынесенным Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области по жалобе заявителя, решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения.

ЗАО «СК «КОНТО», считая решения налоговых органов не соответствующими закону и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

02.03.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Налог на добавленную стоимость 2007,2008, 2009 годов.

Из материалов проверки следует и верно установлено судом первой инстанции, что занижение подлежащего уплате в 2007, 2008 годах в бюджет НДС в сумме 9732186,31 руб. и в сумме 1512782 руб. соответственно произошло по причине занижения налогооблагаемой базы.

В ходе выездной налоговой проверки ИФНС по КАО г. Омска было установлено, что в 2007, 2008 годах ЗАО «СК «КОНТО» осуществляло работы по строительству жилого дома и по благоустройству территории жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным