Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2012 по делу n А75-1768/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

поверхности дымовой трубы вновь появились подтеки конденсата, что свидетельствовало о некачественном выполнении работ в августе 2008 года. 12.01.2009 заказчик вновь обратился к генподрядчику с просьбой предоставить акты на скрытые дефекты и исполнительную документацию на выполненный объем работ, а также с уведомлением о том, что с началом отопительного сезона 2008-2009 гг. дефекты проявились вновь. Как итог, генподрядчиком в июле 2009 года вновь были проведены работы по устранению дефектов, однако и их проведение не привело к требуемому результату, дефекты не были устранены и с началом отопительного сезона 2009-2010 гг. на поверхности дымовой трубы вновь появились подтеки конденсата (отзыв на л.д. 111-114 т. 1).

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 8.2 договора предусмотрен гарантийный срок эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, составляющий 12 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке готового объекта; если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, то генподрядчик обязан их устранить за свой счет в 15-дневный срок. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, генподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок при этом продлевается на период устранения дефектов. Указанные гарантии не распространяются на случаи повреждения объекта или ненадлежащей его эксплуатации.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что при отказе генподрядчика от составления или подписания акта обнаружения дефектов заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. При этом расходы по проведению экспертизы и устранению дефектов возмещаются генподрядчиком.

Проверив изложенные в отзыве на исковое заявление возражения ответчика, суд первой инстанции установил, что в процессе эксплуатации котельной КВГМ г. Радужный с сентября 2007 года (начало отопительного сезона 2007-2008 г.г.) на поверхности дымовой трубы появились подтеки конденсата.

Из переписки сторон видно, что ответчик письмом исх. № 161 от 30.01.2008 уведомил ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» о выявленных на поверхности трубы подтеках конденсата, в связи с чем просил направить представителя для осмотра и классификации выявленных дефектов (л.д. 146 т. 1).

Письмом исх. № 37 от 20.02.2008 истец подтвердил намерение устранить выявленные дефекты при наступлении положительных температур воздуха (л.д. 147 т. 1).

Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что акта, фиксирующего дефекты, для их последующего устранения в порядке пункта 8.2 договора, сторонами не составлялось, также как и не составлялись односторонние акты УП «РТС» города Радужный на основании квалифицированной экспертизы в соответствии с требованиями пункта 8.3 договора.

Из письма исх. № 4 от 12.01.2009 усматривается (и не отрицается истцом), что в августе 2008 года ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» были выполнены работы по устранению дефектов после капитального ремонта дымовой трубы котельной КГВМ г. Радужный (л.д. 149 т. 1).

Впоследствии дефекты трубы снова проявились, в связи с чем ответчик письмом исх. № 44 от 21.01.2009 обратился к ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» с просьбой предоставить пояснительную записку и лицензию в целях проведения экспертизы промышленной безопасности (л.д. 150 т. 1).

Как следует из материалов дела, в ответ на письмо исх. № 161 от 30.01.2008 ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» в августе 2009 года в очередной раз выполнило работы по устранению дефектов трубы, о чем был составлен акт от 04.08.2009 следующего содержания:

- объект: ремонт наружной поверхности ствола ж/б дымовой трубы Н=75 м котельной КГВМ,

- приложения: сертификаты на материалы прилагаются;

- Заказчик: УП «РТС» города Радужный;

- монтажная организация: ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» мастер Деркач В.В. (л.д. 58 т. 1).

Означенный акт подписан представителем заказчика начальником ЦТС-1 УМП «РТС» Е.А. Петренко, а также представителем ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» главным инженером Каряйкиным М.В.

Кроме того, в материалах дела имеется подписанный представителями заказчика и монтажной организации (истца) акт от 04.08.2009, согласно которому работы по ремонту наружной поверхности (окраске) ж/б дымовой трубы Н=75 в г. Радужный ул. Новая, 5, выполнены в полном объеме, замечаний не обнаружено (л.д. 59 т. 1).

Из пункта 1.1 договора следует, что работы выполняются генподрядчиком по заданию заказчика и в соответствии с утвержденной проектной документацией.

Как следует из содержания письма ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ» исх. № 48 от 27.02.2010 (получено заказчиком 06.04.2010) (л.д. 155 т. 1), все работы по договору № 11-07 от 25.04.2007 выполнены согласно выданных рекомендаций ООО «ГРЭЙ» и выбранного заказчиком состава работ с утверждением смет на эти работы. Выданная для исполнения технология ремонта, рекомендованная ООО «ГРЭЙ», не обеспечивает полную газоплотность футеровки и железобетонного ствола дымовой трубы.

Ответчик в письме № 999 от 30.04.2010 (л.д. 156 т. 1), адресованном истцу, указал, что «на основании договора № 11-07 от 25.04.2007 ваше предприятие обязано было выполнить работы с надлежащим качеством по проекту, который вы выполнили согласно заключения экспертизы промышленной безопасности…».

В материалах дела имеется заключение экспертизы промышленной безопасности железобетонной дымовой трубы, установленной на котельной КВГМ УМП «Радужныйтеплосеть» г. Радужный № ДТ 00-027-2005 от 27.06.2005 (л.д. 10-55), выполненной ООО «ГРЭЙ» на основании договора № ЭПБ/ДТ-2005 от 02.02.2005 с УП «РТС» города Радужный.

В заключительной части названного экспертного заключения изложены следующие выводы.

В результате проведенного обследования и анализа режима эксплуатации дымовой трубы можно сделать вывод, что причиной разрушений завщитного слоя бетона, появления конденсата является отклонение от проектного температурно-влажногостного режима, отсутствие теплоизоляции, понижение газоплотности футеровки, сквозные разрушения ствола и футеровки, вследствие чего на поверхности футеровки происходит образование химически агрессивного конденсата, воздействующего на футеровку и ствол трубы. В соответствии с вышеизложенным техническое состояние дымовой трубы является ограниченно работоспособным. Ограниченно работоспособное состояние предусматривает возможность дальнейшей эксплуатации трубы при определенных ограничениях и разработке мероприятий при контроле за состоянием конструкций, параметрами технологического процесса, нагрузками и воздействиями, а также при разработке мероприятий по устранению выявленных дефектов и повреждений в установленные сроки. Приведенные в заключении дефекты относятся к категории «Б» и «В» (дефекты и повреждения, не представляющие при их обнаружении непосредственной опасности разрушения их несущих конструкций, но способных в дальнейшем вызвать повреждения других элементов и узлов или при развитии повреждения перейти в категорию «А»).

В целях приведения конструкций дымовой трубы в исправное состояние рекомендуется выполнить согласованные мероприятия по устранению обнаруженных дефектов.

Дальнейшая эксплуатация дымовой трубы допускается на срок не более трех лет согласно паспортных данных, при условии выполнения согласованных мероприятий и соблюдения требований ПБ 03-445-02 (раздел 8: заключительная часть на л.д. 10 т. 2).

Отклоняя ссылки ответчика на имеющиеся дефекты, истец в возражениях на отзыв, основываясь на материалах вышеупомянутого экспертного заключения, указал, что данный объект введен в эксплуатацию в 1988 году, а в 2010 году эксплуатация трубы должна быть прекращена (л.д. 58-59 т. 2), с чем и связывает наличие неоднократно выявляющихся дефектов.

В материалы дела представлена исполнительная документация на капитальный ремонт дымовой трубы железобетонной Н=75 м котельной КВГМ г. Радужного, включающая в себя акты освидетельствования скрытых работ, акт приемки законченной реконструкции ж/б дымовой трубы Н-75 м котельной КВГМ УМП «Радужныйтеплосеть», подписанный сторонами без замечаний, в котором констатируется, что работы выполнены без отступления от проекта, качество работ хорошее; сертификаты соответствия на использованные при реконструкции материалы, протоколы исследований строительных материалов, санитарно-эпидемиологическое заключение, содержащие выводы о гигиенических характеристиках продукции; экспертное заключение на строительную продукцию; паспорта на продукцию, протоколы сертификационных испытаний, паспорта качества, констатирующие соответствие использованных генподрядчиком строительных материалов предъявляемым законом требованиям к качеству и безопасности (л.д. 60-95 т. 2).

            В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ представленные истцом доказательства в их совокупности и взаимной связи, а также возражения ответчика, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что выполненные истцом по договору работы выполнены качественно, в соответствии с его условиями и обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статьям 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредставления доказательств.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из материалов дела усматривается, что в нарушение требований пункта 8.3 договора УП «РТС» города Радужный не составило дефектные односторонние акты с привлечением экспертной организации, с констатацией некачественного выполнения работ со стороны ОАО «СУРГУТСПЕЦЖЕЛЕЗОБЕТОНСТРОЙ». В свою очередь, в отсутствие каких-либо актов, констатирующих выявленные дефекты и являющихся основанием для выполнения гарантийного ремонта, генподрядчик неоднократно выполнял работы по устранению дефектов (в июле 2008 г. и в августе 2009 г.), о чем просил его в своих письмах заказчик.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент, предшествующий выполнению истцом обусловленных договором ремонтных работ, экспертизой промышленной безопасности было установлено ограниченно работоспособное состояние трубы, с указанием на дальнейшую эксплуатацию на срок не более трех лет. При таких обстоятельствах неоднократное образование дефектов после проведенного в 2007 году капитального ремонта не свидетельствует со всей очевидностью о том, что причиной образования соответствующих дефектов являются некачественно выполненные работы.

Как правильно указал суд первой инстанции, требований о проведении экспертизы в рамках настоящего дела сторонами не заявлялось.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что суд первой инстанции не предложил ответчику заявить соответствующее ходатайство, поскольку в силу части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Ознакомившись с мотивами обжалуемого решения, ответчик в апелляционной жалобе вновь не указал доказательства, обосновывающие связь проявляющихся недостатков с выполненными истцом работами.

УП «РТС» города Радужный, несущее бремя доказывания заявленных возражений, не представило доказательств появления дефектов вследствие некачественного выполнения истцом работ по капитальному ремонту трубы.

Согласно части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.12.2011 № ВАС-12505/11 по делу № А56-1486/2010).

Ответчик, имея возможность заявить суду первой инстанции ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы в обоснование своих возражений против иска соответствующих процессуальных действий не предпринял, иных контрдоводов, кроме ссылок на неоднократно выявляющиеся после капитального ремонта дефекты не представил.

Учитывая специфику соответствующей деятельности, отказ заказчика от оплаты фактически выполненных работ не допускается, в том числе при наличии нарушений к требованиям по качеству.

Данное обстоятельство, однако, не исключает возможности применения заказчиком пункта 1 статьи 723 ГК РФ, из которого следует, что если работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостаткам, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Конкретный способ защиты права заказчика из числа предусмотренных статьей 723 ГК РФ должен быть им выбран и заявлен подрядчику. Кроме того,