Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу n А70-10197/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 июля 2012 года

                                                      Дело № А70-10197/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3956/2012) закрытого акционерного общества «Сибдорстрой» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 апреля 2012 года по делу № А70-10197/2011 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Сибдорстрой» (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) к обществу с ограниченной ответственностью «Норд-Ост Гео» (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) о взыскании 5 478 552 рублей 38 копеек,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Норд-Ост Гео» (ОГРН 1037733006101 ИНН 7733155061) к закрытому акционерному обществу «Сибдорстрой» (ОГРН 1027201293525 ИНН 7223000920) о взыскании 16 608 079 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «Сибдорстрой» – представитель Мужиков К.О. (паспорт, доверенность № 34/12/СДС от 13.07.2012 сроком действия до 31.12.2012); представитель Лилицкий О.В. (паспорт, доверенность № 17/12/СДС от 13.03.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от общества с ограниченной ответственностью «Норд-Ост Гео» – представитель Макушкин Е.В.  (паспорт, доверенность б/н от 21.11.2011 сроком действия до 31.12.2012);

установил:

закрытое акционерное общество «Сибдорстрой» (далее - ЗАО «Сибдорстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Норд-Ост Гео» (далее -  ООО «Норд-Ост Гео», ответчик) о взыскании 5 478 552 руб. 38 коп. задолженности по оплате строительно – монтажных работ по объекту Автомобильная дорога категории IV-В к кустовой площадке № 110 Северо – Комаринского месторождения.

ООО «Норд-Ост Гео» в порядке стати 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее е- АПК РФ) заявило встречный иск к ЗАО «Сибдорстрой» о взыскании 16 608 079 руб., из которых: 8 700 000 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 3 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 апреля 2012 года по делу № А70-10197/2011 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объёме. С ЗАО «Сибдорстрой» в пользу ООО «Норд-Ост-Гео» взыскано 16 608 079 руб., из которых: 13 108 079 руб. убытков, 3 500 000 руб. неустойки, а также 529 000 руб. судебных расходов, из которых: 420 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, 109 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не соглашаясь с решением суда, ЗАО «Сибдорстрой» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе  в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает  на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Также, от ЗАО «Сибдорстрой» в адрес Восьмого арбитражного апелляционного суда поступили дополнительные пояснения по апелляционной жалобе, в  которых истец поддержал ранее изложенную процессуальную позицию.

От ООО «Норд-Ост-Гео» поступили отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, а также отзыв на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, указанных в приложении к дополнительным пояснениям к апелляционной жалобе.

 Представитель ответчика представил возражения против удовлетворения указанного ходатайства.

Рассмотрев заявленное ЗАО «Сибдорстрой» ходатайство о приобщении к материалам дела обозначенных выше документов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Вышеуказанные документы не были представлены истцом в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенных выше документов в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об их приобщении к  материалам дела.

Представителем истца также заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Как усматривается из материалов дела, истец в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции обращался с ходатайством о назначении дополнительной экспертизы по настоящему делу.

Однако в ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы, заявленном в суде апелляционной инстанции, усматривается расширение круга вопросов, поставленных на экспертное исследование, по сравнению с кругом вопросов, указанных в ходатайстве, заявленном в суде первой инстанции, их неидентичность.

Поскольку истец не обосновал невозможность заявления в суд первой инстанции по уважительным причинам ходатайства о проведении дополнительной экспертизы с вопросами, аналогичными заявленным на исследование в суде апелляционной инстанции, в удовлетворении указанного ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции отказывает.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнительных пояснениях к ней.

Представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, дополнению к нему и отзыву на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, отзыв на дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

23.03.2011 между ЗАО «Сибдорстрой» (подрядчик) и ООО «Норд-Ост Гео» (заказчик) заключён договор № 86-СМР-НОГ-09/2011 на выполнение строительно – монтажных работ, по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно – монтажные работы по объекту Автомобильная дорога IV-В категории к кустовой площадке № 110 Северо – Комаринского месторождения, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ по договору ориентировочно составляет 35 000 000 руб.

Пунктом 2.2. договора предусмотрена предварительная оплата в размере 2 500 000 руб. в течение 10 рабочих дней после заключения договора.

Согласно пункту 3.1. договора начало работ – 10 апреля 2011 года, согласно графику производства работ, окончание – 31 июля 2011 года.

В соответствии с пунктом 4.1.5. договора заказчик обязан совместно с подрядчиком определять объемы работ и подписывать акты.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ за апрель и май 2011 года № 1 от 30.04.2011 на сумму 3 101 240 руб. 60 коп.,  № 2 от 31.05.2011 на сумму 5 407 646 руб. 18 коп. и соответствующие справки формы КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат.

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний.

 Также истцом в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ за июль и август 2011 № 3 от 31.07.2011 на сумму 4 256 747 руб. и № 5 от 16.08.2011 на сумму 1 221 805 руб. 04 коп.

Указанные акты направлены истцом в адрес ответчика, что не оспаривается последним.

Общая стоимость выполненных истцом работ составила 13 987 439 руб. 16 коп.

Ответчиком в счёт предоплаты по договору перечислен истцу аванс в размере 8 700 000 руб., о чем свидетельствует представленные в материалы дела платежные поручения № 173 от 12.04.2011, № 209 от 13.05.2011, № 235 от 18.05.2011, № 302 от 22.06.2011, № 309 от 22.06.2011, № 123 от 04.08.2011, № 367 от 11.08.2011.

Истец, ссылаясь, что ответчиком в нарушение принятых на себя обязательств по договору № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011, не произведена оплата выполненных истцом работ, обратился в суд с настоящим иском о взыскании 5 478 552 руб. 38 коп. задолженности.

Ответчик, возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований по мотиву ненадлежащего выполнения ЗА «Сибдорстрой» работ по договору № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011, обратился в суд со встречным иском о взыскании 16 608 079 руб., из которых: 8 700 000 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 3 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды.

04.04.2012 Арбитражным судом Тюменской области принято решение по настоящему делу, являющееся предметом апелляционного жалоба.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, находит основания для его изменения.

В части первоначальных исковых требований.

В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

При квалификации отношений, сложившихся между сторонами суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями параграфа 3 главы 37 ГК РФ, регламентирующими отношения сторон из договора строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу статьи 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

На основании части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации