Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2012 по делу n А70-10197/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

месторождения с мостовым переходом ной документацией, подготовленным открытым акционерным обществом Нижневартовский научно-исследовательский и проектный институт нефтяной промышленности, предусмотрено использование для отсыпки земляного полотна песка по ГОСТ 25100-95, ГОСТ 8736-93*.

Однако, экспертное заключение содержит выводы о несоответствии примененного материала (песка) для устройства земляного полотна только требованиям ГОСТ 8736-93 не давая оценки на соответствие указанного песка требованиям ГОСТ 251000-95.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения истцом спорных работ, которые не могли бы быть исправлены силами подрядчика.

Ответчик не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков в выполненных истцом работах, в том числе, направленных на определение стоимости качественно выполненных работ с учётом имеющихся, по мнению ответчика недостатков в выполненных истцом работах; не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

Какие-либо доказательства того, что результат работ выполненных истцом не имеет для ответчика потребительской ценности, ООО «Норд-Ост Гео» в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО «Норд-Ост Гео» должно было представить доказательства, подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Учитывая изложенное, поскольку ответчиком, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, не представлены доказательства выполнения истцом работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, суд апелляционной инстанции считает, что у подрядчика возникло право требовать оплаты выполненных им работ. Со встречным или самостоятельным иском в порядке статьи 723 ГК РФ ООО «Норд-Ост Гео» не обращалось.

Как указывалось выше, общая стоимость выполненных ЗАО «Сибдорстрой» работ составляет 13 987 439 руб. 16 коп.

Оплата указанных работ произведена ответчиком в сумме 8 700 000 руб.

 Задолженность составила 5 287 439 руб. 18 коп. (13 987 439 руб. 16 коп. - 8 700 000 руб.).

Доказательств оплаты названной задолженности в материалах дела не имеется.

С учётом вышеизложенного, требование истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы по договору № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 подлежит удовлетворению в сумме 5 287 439 руб. 16 коп. В удовлетворении остальной суммы по первоначальным исковым требованиям следует отказать.

Во встречном исковом заявлении ООО «Норд-Ост Гео» заявило о взыскании с ЗАО «сСибдорстрой» 16 608 079 руб., из которых: 8 700 000 руб. убытков в виде неотработанного аванса, 3 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания выполнения работ, 4 408 079 руб. упущенной выгоды.

Поскольку работы выполнены на сумму 13 987 439 руб. 16 коп., оснований для удовлетворения требования ответчика о взыскании неотработанного аванса в сумме 8 700 000 руб. не имеется. Во встречном иске в указанной части суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать.

Встречное требование о взыскании 3 500 000 руб. неустойки за период с 01.08.2011 по 24.11.2011 за нарушение сроков окончания выполнения работ суд апелляционной инстанции находит подлежащим частичному удовлетворению исходя из следующего.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт заключенности договора № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 сторонами не оспаривается.

В соответствии с пунктом 5.1 договора в случае не исполнения и не надлежащего исполнения одной из сторон взятых на себя обязательств потерпевшая сторона имеет право взыскать с виновной стороны неустойку в размере 0,1% от стоимости не исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости неисполненного обязательства.

Таким образом по правилам статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказать нарушение ответчиком срока выполнения работ по договору, а на ответчика – представить обоснованный возражения на доводы истца.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Проверив обоснованность расчета ответчика по начислению неустойки по договору № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 за просрочку окончания выполнения работ за период с 01.08.2011 по 24.11.2011, суд апелляционной инстанции признает его неверным исходя из следующего.

Как указывалось выше, согласно пункту 3.1. договора начало работ – 10 апреля 2011 года, согласно графику производства работ, окончание – 31 июля 2011 года.

В связи с тем, что до 31.07.2011 работы истцом кончены не были (данный факт ЗАО «Сибдорстрой» не оспаривается), ответчиком обосновано определено начало периода просрочки исполнения обязательства 01.08.2011.

Определяя окончание периода просрочки исполнения обязательства, суд апелляционной инстанции исходи из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором. В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

По смыслу указанных положений, если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора (пункт 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 № 104 «Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств»).

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Статьей 719 ГК РФ предусмотрено право подрядчика отказаться от дальнейших отношений путём одностороннего отказа от договора.

ЗАО «Сибдорстрой» направило в адрес ООО «Норд-Ост Гео» письмо исх. № 774 от 11.08.2011, в котором отказалось от дальнейшего исполнения договора, указав на нарушение заказчиком принятых на себя обязательств.

Факт получения ответчиком указанного письма подтверждается представленным в материалы дела письмом ООО «Норд-Ост Гео» от 24.08.2011 исх. № 530/11.

Таким образом, договор № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 считается прекратившим своё действие с 24.08.2011.

Поскольку договорные обязательства сторон прекращены с 24.08.2011, оснований для начисления неустойки, предусмотренной договором, за период после даты расторжения договора у ответчика отсутствуют. Иное противоречило бы смыслу положений части 1 статьи 331 и пункту 2 статьи 453 ГК РФ.

С учётом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованным начисление ответчиком неустойки за просрочку выполнения работ по договору № 86-СМР-НОГ-09/2011 от 23.03.2011 за период с 01.08.2011 по 24.08.2011 (24 дня).

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 5.1 договора неустойка, в случае не исполнения и не надлежащего исполнения одной из сторон взятых на себя обязательств, начисляется в размере 0,1% от стоимости не исполненного обязательства за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости неисполненного обязательства.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стоимость работ по договору ориентировочно составляет 35 000 000 руб.

Работы истцом выполнены на сумму 13 987 439 руб. 16 коп.

Таким образом, сумма неисполненного обязательства составила 21 012 560 руб. 84 коп. (35 000 000 руб. – 13 987 439 руб. 16 коп.).

Размер неустойки подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика составляет 504 301 руб. 46 коп. ( 21 012 560 руб. 84 коп. х 0.1% х 24 дня).

В удовлетворении остальной суммы неустойки по встречному иску следует отказать.

При этом, суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы истца о ненадлежащем выполнении ответчиком обязательств по передаче площадки, проектной и разрешительной документации, что привело к нарушению сроков выполнения работ в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из материалов дела следует, что площадка была предоставлена под строительство, проектная и разрешительная документация были предоставлены истцу, так как подрядчик фактически приступил к строительству.

Правом на приостановление работ в порядке статьи 719 ГК ФР до получения необходимых документов, материалов и так далее истец не воспользовался.

 При этом,  суд апелляционной инстанции учитывает, что ХАО «Сибдорстрой» является профессиональным участником гражданского оборота в области осуществления строительно-монтажных работ, в связи с чем, действуя добросовестно и разумно, должен  был и мог предусмотреть последствия в результате совершения или несовершения им соответствующих действий.

Кроме того, ООО «Норд-Ост Гео» заявлено требование о взыскании с ЗАО «Сибдорстрой» упущенной выгоды в размере 4 408 079 руб. за период с 01.08.2011 по 1.04.2012.

В обоснование заявленного требования ссылается на то, что договор с ответчиком был заключен на строительство дороги на месторождении в целях ее эксплуатации в зимний период 2011 - 2012 года. Деятельность ООО «Норд-Ост Гео» на указанном месторождении связана с добычей углеводородного сырья. Неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств в установленный срок (31.07.2011), привело к убыткам заказчика в виде упущенной выгоды, которые связаны с невозможностью осуществлять эксплуатацию месторождения до момента наступления погодных условий позволяющих начать строительство дороги.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания упущенной выгоды необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность оказывать услуги, предусмотренные договором,   при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской    Федерации    №    6    и    Пленума    Высшего    Арбитражного    Суда    Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. При этом необходимо подтверждение будущих доходов и их предполагаемого размера обоснованным расчетом и доказательствами.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при взыскании упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности