Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2012 по делу n А81-5615/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

отсутствии прослойки из нетканного синтетического материала под покрытием из сборных железобетонных плит. Эти работы относятся к разделу «Дорожная одежда». Также эксперт отметил наличие таких недостатков, как отсутствие цементно-бетонных покрытий по поверхности из дорожных плит, несмотря на то, что они учтены в актах КС-2, и плохое качество смонтированных дорожных плит, имеющих явные признаки разрушения: отслоение защитного слоя бетона в растянутой зоне, оголение и коррозия арматуры, механические повреждения и глубокие сколы бетона на большой площади поверхности.

По результатам экспертизы эксперт сделал вывод о том, что все работы в разделах «Земляные работы» и «Дорожная одежда», включенные в акты приемки выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.07.2008, № 1 от 31.08.2008 и б/н от 31.10.2008, были выполнены с недостатками.

Стоимость работ выполненных с недостатками согласно заключению эксперта составила 3 521 371 руб. в соответствии с локальной сметой, приложенной к заключению.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Оценив заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что, отвечая на первый вопрос, эксперт вышел за пределы поставленного вопроса, перечислив работы, которые не были выполнены в период строительства. Учитывая, что объект не был сдан в эксплуатацию, а исполнение муниципального контракта не было завершено, то объект строительства в целом не может быть пригоден для эксплуатации. Перед экспертом был поставлен вопрос о том, пригоден ли для использования для целей, которых он создавался, результат выполненных ООО «Астрагал» работ, которые были включены в акты выполненных работ. На этот вопрос ответ не получен.

Вместе с тем, отвечая на другие вопросы, в том числе при проведении первоначальной экспертизы, эксперт указал, что поверхность площадки имеет неровности и провалы, что дорожные плиты имеют разрушения, позволяющие сделать вывод об использовании строительных материалов, бывших в употреблении, что работы по планировке территории насыпи, дна и откосов кювета, по устройству основания, по укладке дорожных плит и их заделке были выполнены без соблюдения требований Рабочего проекта 01-01-2008-АД и технических нормативов и характеристик, предусмотренных в рабочем проекте.

Основания для несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта ответчик и третье лицо не приводят.

Таким образом, факт выполнения ООО «Астрагал» работ по строительству объекта «Площадка для прохождения осмотра транспортных средств на территории панели III промзоны муниципального образования город Ноябрьск» с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного договором использования, в настоящем деле следует считать установленным.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

Следовательно, истец, обращаясь в суд за защитой нарушенных прав, должен указать, какие его права и каким образом нарушены ответчиком, а также самостоятельно избрать предусмотренный законом способ защиты нарушенного права.

В свою очередь, способы защиты гражданских прав предопределяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

В настоящем деле Администрацией заявлено об уменьшении установленной контрактом цены.

Такой способ защиты нарушенного права среди способов, перечисленных в статье 12 ГК РФ, прямо не предусмотрен.

Однако на основании статье 12 ГК РФ лицо, чье право нарушено, не лишено возможности осуществлять защиту и восстановление нарушенных прав иными способами, предусмотренными законом.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поэтому избранный истцом способ защиты прямо предусмотрен законом, вследствие чего исковые требования Администрацией на основании положений статьи 723 ГК РФ заявлены правомерно.

Некачественное выполнение работ подтверждено заключением судебной экспертизы по настоящему делу. Выводы эксперта ни ответчиком, ни третьим лицом не опровергнуты.

Уточняя исковые требования, Администрация просила уменьшить цену контракта на сумму 4 021 663 руб. 12 коп., определяя ее как разницу между ценой муниципального контракта и стоимостью принятых и оплаченных проектно-изыскательских работ и строительно-монтажных работ (8 500 000 руб. – 3 521 258 руб. 88 коп. – 957 078 руб.).

Однако расчет Администрации суд апелляционной инстанции считает необоснованным как противоречащий смыслу пункту 1 статьи 723 ГК РФ.

Соразмерное уменьшение установленной за работы цены предполагает исключение из согласованной сторонами в договоре цены работы стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ или стоимости работ, необходимых для устранения допущенных недостатков.

Стоимость некачественно выполненных работ, на которую подлежит уменьшению цена муниципального контракта в порядке, предусмотренном статьей 723 ГК РФ, установлена в заключении судебной экспертизы.

Как указывалось выше, эксперт пришел к выводу о том, что стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составила 3 521 371 руб. в соответствии с локальной сметой, приложенной к заключению.

Как видно из локальной сметы, составленной экспертом, им была определена стоимость работ по капитальному ремонту проезда с площадками для прохождения техосмотра транспортных средств, расположенных по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, промзона, панель 3.

Исходя из характера недостатков, выявленных при проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции считает, что работы по устройству основания площадки в целях устранения этих недостатков должны быть выполнены повторно, и на этом основании принимает расчет эксперта.

Таким образом, цена выполненной ООО «Астрагал» работы по строительству объекта «Площадка для прохождения осмотра транспортных средств на территории панели III промзоны муниципального образования город Ноябрьск» подлежит уменьшению на сумму 3 521 371 руб.

По изложенным основаниям в удовлетворении иска в остальной части следует отказать.

Третье лицо, ссылаясь на выводы арбитражного суда в деле № А81-4815/2008, в апелляционной жалобе указывает, что работы, по которым составлен акт от 10.10.2008, ответчиком не выполнялись. Следовательно, исковые требования Администрации об уменьшении цены контракта на сумму невыполненных работ являются беспредметными.

Из решения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.04.2009 по делу № А81-4815/2008 усматривается, что МУП «СЕЗ «Горхоз» предъявляло к ООО «Астрагал» требование о безвозмездном устранении недостатков, указанных в акте внеплановой проверки от 10.10.2008.

При рассмотрении названного дела суд указал, что в акте содержатся не только недостатки выполненной работы, но перечислены виды работ, которые подрядчиком должны быть выполнены в соответствии с техническим заданием, исковые требования в части того, какие недостатки работ обязано устранить ООО «Астрагал» не конкретизированы, а основания, по которым подрядчик должен выполнить невыполненные работы безвозмездно, заказчик не указал.

 Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Однако судебные акты по арбитражному делу № А81-4815/2008 преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора не имеют. Администрация и ООО «Арбитражная защита» при рассмотрении указанного дела участия не принимали. Тем более, что для арбитражного суда, рассматривающего дело, имеют значение лишь обстоятельства, установленные по ранее рассмотренному делу между теми же лицами, в то время как выводы, сделанные судом при оценке этих обстоятельств, не имеют преюдициального значения.

Вопрос о качестве работ, об уменьшении цены контракта на стоимость которых заявлен настоящий иск (в сумме 4 021 663 руб. 12 коп.), не входил в предмет исследования в рамках дела № А81-4815/2008.

Указанные работы исполнитель предъявил заказчику по актам формы КС-2 от 31.10.2008, то есть после составления акта внеплановой проверки от 10.10.2008.

При этом то обстоятельство, что в арбитражном деле № А81-4815/2008 в рамках встречного иска ООО «Астрагал» к МУП «СЕЗ «Горхоз» о взыскании стоимости работ по актам от 31.10.2008 в сумме 4 021 662 руб. 44 коп. последнее не оспаривало ни объем, ни качество, ни стоимость выполненной работы, заявлению Администрацией настоящего иска, мотивированного некачественными выполнением работ, не препятствовало.

С учетом изложенного имеющие значение для настоящего дела обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

2. по встречному иску.

В рамках настоящего дела ООО «Астрагал» предъявлен встречный иск к Администрации муниципального образования город Ноябрьск о взыскании стоимости выполненных по муниципальному контракту от 07.04.2008 № 67-08-А работ в сумме 4 021 662 руб. 44 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.01.2009 по 12.02.2010 в сумме 493 233 руб. 04 коп.

В силу статей 711, 746 ГК РФ право требования оплаты выполненных работ принадлежит подрядчику, выполнившему работы, обязанность по оплате работ возложены на заказчика.

Сторонами муниципального контракта от 07.04.2008 № 67-08-А являются Администрация (заказчик) в лицу МУП «СЕЗ «Горхоз»  и ООО «Астрагал» (исполнитель). 

На основании пунктов 2.4.1, 2.4.2 муниципального контракта от 15.02.2008 № 35/08-р, заключенного между Администрацией города и МУП «СЕЗ «Горхоз», последний как исполнитель принял на себя обязательство принимать выполненные работы (оказанные услуги) в соответствии с условиями заключенных договоров, муниципальных контрактов с подрядчиками и исполнять денежные обязательства муниципального образования город Ноябрьск, возникающие из договоров, муниципальных контрактов, заключенных с подрядчиками за счет средств бюджета в порядке, предусмотренным контрактом. В пункте 4.3 контракта предусмотерно, что денежные средства на оплату работ (услуг) по условиям договоров, муниципальных контрактов, заключенных Исполнителем, должны были оплачиваться Заказчиком путем перечисления денежных средств организациям, непосредственно выполняющим работы (услуги) через лицевой счет Исполнителя на основании представленных им в установленном порядке документов.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24 апреля 2009 года по делу № А81-4815/2008 с МУП «СЕЗ «Горхоз» в пользу ООО «Астрагал» взыскан долг за выполненные по муниципальному контракту от 07.04.2008 № 67-08-А работы в сумме 4 021 662 руб. 44 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 07.01.2009 по 16.02.2009 в размере 50 304 руб. 86 коп., судебные издержки в размере 21 471 руб. 04 коп., всего взыскано 4 093 438 руб. 34 коп.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) МУП «СЕЗ «Горхоз» (арбитражное дело № А81-1223/2007) требования ООО «Астрагал», основанные на указанном решении, были включены в реестр требований кредиторов МУП «СЕЗ «Горхоз» определением суда от 31.07.2009 в составе требований на общую сумму 4 477 138 руб. 57 коп. (из них: долг в сумме 4 403 028, 51 руб., проценты – 52 639, 02 руб., судебные издержки – 21 471, 04 руб.).

Наличие вступившего в законную силу судебного акта по делу № А81-4815/2008, равно как и включение требования ООО «Астрагал» в реестр требований кредиторов МУП «СЕЗ «Горхоз» основанием для прекращения производства в силу пункта 1 части 2 статьи 150 АПК РФ по заявленному в настоящем деле встречному иску не является.

Субъектные состав участвующих