Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2013 по делу n А46-31736/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.11.2007 № 259-ФЗ «Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта» транспортная накладная - перевозочный документ, подтверждающий заключение договора перевозки груза. Форма товарно-транспортной накладной (форма № 1-Т) утверждена Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78, согласно которому форма товарно-транспортной накладной № 1-Т обязательна к применению юридическими лицами, являющимися отправителями и получателями грузов. ТТН формы 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

При этом, с 1999 года для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации предусмотрено использование товарной накладной по форме ТОРГ-12 (утв. постановлением Госкомстата России от 25.12.2008 № 123).

В соответствии с постановлением от 25.12.1998 № 132 Государственного комитета Российской Федерации по статистике, утвердившим унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций, товарная накладная форма ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организацией, составляется в двух экземплярах.

Следовательно, форма № 1-Т не является единственным документом, служащим основанием для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей. Кроме того, форма №1-Т служит основанием для расчетов между заказчиком транспортных услуг и перевозчиком.

Из материалов дела усматривается, что в рассматриваемом случае налогоплательщиком, в доказательство фактических отношений по поставке товаров, представлены товарные накладные формы ТОРГ-12, подтверждающие факт оприходования товаров. Общество не являлось потребителем и заказчиком каких-либо транспортных услуг, в связи с чем, с учетом наличия товарных накладных по форме ТОРГ-12, апелляционный суд считает необоснованным вывод инспекции о необходимости предоставления товарно-транспортных накладных по форме № 1-Т.

Таким образом, апелляционная коллегия признает представленные налогоплательщиком документы достаточными для подтверждения его права на налоговую выгоду.

Как уже было указано, налоговый орган и суд первой инстанции посчитали документы заявителя недостоверными. Выводы основаны на результатах исследования, оформленного справкой ЭКЦ УВД по Омской области о проведенном почерковедческом исследовании от 25.05.2012 № 10/241 (т. 7 л.д. 3), в которой указано, что подписи в документах ООО «Промис» выполнены не Бекишевой Ириной Викторовной (директор и учредитель)  а иным лицом. В отношении подписей Голубцова Д.В. (директор и учредитель ООО «Металлист») эксперт не смог сделать однозначного вывода ввиду отсутствия образцов подписей.

Апелляционный суд оценил указанную справку как ненадлежащее доказательство по следующим основаниям.

Как правильно указал податель жалобы, справки об исследовании экспертно-криминалистического центра УВД не является заключением эксперта, что предусмотрено статьей 95 НК РФ.

Однако, при рассмотрении дела в арбитражном суде в соответствии со статьей 89 АПК РФ в качестве доказательств допускаются иные документы и материалы, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, которые содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, само по себе исследование не может подменять заключение экспертизы, но может быть принято как одно из допустимых письменных доказательств по делу в силу части 1 статьи 89 АПК РФ.

При этом, данное доказательство как иные материалы дела подлежит оценке на предмет относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для заключения вывода о том, что содержащаяся в справке об исследовании информация соответствует действительности (статья 75 АПК РФ)

Оценив выводы, изложенные в справке эксперта, апелляционная коллегия считает, что достоверность этих выводов проверить не представляется возможным, так как экспертом не указано на основании каких именно признаков можно усмотреть несовпадение подписей Бекишевой И.В. (отсутствует исследовательская часть с описанием совпадающих либо несовпадающих признаков подписей в документах и сравнительных образцах).

Кроме того, что касается вывода об исполнении подписей Бекишевой И.В. неустановленными лицами, то в этой части следует указать, что справка об исследовании содержит информацию о наличии у эксперта «условно-свободных образцов почерка и подписей Бекишевой И.В., изображение которых имеется в копии протокола допроса свидетеля от 20.02.2012».

В тоже время, сопроводительным письмом ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска от 10.05.2012 о проведении почерковедческой экспертизы (т.7 л.д. 1) эксперту не предоставлялся указанный протокол.

Более того, по не оспоренному утверждению общества, протокол допроса Бекишевой И.В. от 20.02.2012 не существует. Факт отсутствия протокола от 20.02.2012 в материалах дела установлен апелляционным судом и не опровергнут налоговым органом.

Исходя из описанных обстоятельств, поскольку выводы эксперта апелляционный суд не может проверить и установить их действительность, в том числе по тому основанию, что суду не понятно, на основании каких документов эксперт получил свободно-условные образцы почерка и подписей Бекишевой И.В., следует признать указанные выводы недостоверными.

Что касается достоверности подписей Голубцова Д.В. (директор и учредитель ООО «Металлист»), то эксперт в своей справке от 25.05.2012 № 10/241 прямо указывает на невозможность установить достоверность. 

Поскольку из экспертного заключения невозможно установить факт несоответствия подписей Бекишевой И.В. и Голубцова Д.В., апелляционный суд не может принять во внимание в качестве установленного факта позицию налогового органа и суда первой инстанции о недостоверности представленных налогоплательщиком первичных документов.

В том числе указанная позиция не может подтверждаться только лишь показаниями названных лиц.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 № 15658/09, если документы, подтверждающие исполнение сделки, оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, то такой факт сам по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки (постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 № 15574/09, от 25.05.2010 № 15658/09, от 20.04.2010 № 18162/09).

Из показаний протокола допроса свидетеля Бекишевой Ирины Викторовны от 25.06.2011, значащейся руководителем ООО «Промис», составленного старшим следователем ОРНП по РОПД при УВД по Омской области, следует, что в 2008 году она познакомилась с человеком, имя которого точно не помнит, в р.п. Кормиловка около магазина. Он предложил ей подзаработать путем регистрации на нее нескольких юридических лиц. Так как Бекишева И.В. была безработной и злоупотребляла алкоголем, она согласилась. Данный человек пояснил ей, что нужно будет подписать несколько документов. Через некоторое время Бекишева И.В. передала ему паспорт, за что получила 2000 рублей. Больше его Бекишева И.В. никогда не видела и не подписывала никакие документы. В банк не ездила, расчетные счета не открывала, чековые книжки не подписывала, денежные средства не снимала. Фактическую деятельность ООО «Промис» не  осуществляла, денежные средства не перечисляла. Документы от имени ООО «Промис» не подписывала.

Допрошенный в рамках уголовного дела № 354159 Голубцов Д.В., значащийся руководителем ООО «Металлист» в проверяемый период, пояснил, что в 2009г. к нему обратился Гладышев А.С. и попросил его зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Гладышев. А.С. пояснил, что это ему было необходимо для осуществления деятельности. Позднее Гладышев А.С. снял ИП Голубцова Д.В. с регистрационного учета и попросил стать учредителем и руководителем организации. Когда были готовы документы на регистрацию Голубцов Д.В. вместе с Плесовских Н.В. проехал в налоговую инспекцию на Жукова в Омске, где подал документы на регистрацию. По факту открытия расчетного счета ничего пояснить не смог. В дальнейшем Плесовских Н.В. звонил ему и привозил подписывать различные документы. Несколько раз Голубцов Д.В. подписывал чековые книжки. После смерти Гладышева А.С. все деньги получал Плесовских Н.В.;

Таким образом, Бекишева И.В. и Голубцов Д.В. соответственно подтвердили факт учреждения ООО «Промис» и ООО «Металлист», однако отвергли факты своего реального участия при осуществлении хозяйственной деятельности.

Налоговый орган и суд первой инстанции обозначенные показания приняли за достоверные.

Апелляционный суд полагает невозможным считать достоверно установленными обстоятельства, перечисленные свидетелями, в отсутствие иных доказательств, подтверждающих факт своего неучастия в руководстве ООО «Промис» и ООО «Метеллист» соответственно.

Судебная коллегия также учитывает возможную заинтересованность Бекишевой И.В и Голубцова Д.В. в даче именно таких показаний, которые позволят им избежать личной ответственности за руководство организациями, не уплачивающими налоги в бюджет (уплачивающими менее положенных сумм).

Помимо этого, следует указать следующие обстоятельства, опровергающие его показания: Голубцов Д.В. самостоятельно в протоколе допроса подтвердил факт подписания документов и чековых книжек; из ответа ОАО «Плюс Банк» № 04-12/3845 от 11.03.2012 (т.1 л.д. 118) усматривается факт личного подписания Голубцовым А.В. договора банковского счета; представитель собственника помещения (г. Омск, ул. Новороссийская, 2, корпус 7) в протоколе допроса от 17.07.2012 (т.1 л.д. 93) Часовитина С.А. подтвердила, что для заключения предварительного договора аренды от ООО «Металлист» к ней приезжал Голубцов Д.В.

По таким основаниям, обозначенные свидетельские показания подлежат критической оценке. Налоговый орган в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не подтвердил факт подписания документов, представленных обществом, неуполномоченными лицами, не представил доказательств, из которых суд с определенной долей достоверности мог бы установить указанное обстоятельство. Справка об исследовании и показания заинтересованных лиц по означенным основаниям не приняты в качестве надлежащих доказательств, а также потому, что инспекция никоим образом не подтвердила сведения, перечисленные в этих показаниях.

В отсутствие доказательств иного, представленные налогоплательщиком документы являются достоверными.

В части проявления ЗАО «ОмскОйлТрейдинг» надлежащей осмотрительности при выборе контрагентов суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как следует из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения последним необоснованной налоговой выгоды. Но, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если инспекция докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 20 апреля 2010 года № 18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В признании расходов при исчислении налога на прибыль и вычетов при исчислении НДС, понесенных в связи с оплатой по спорным операциям, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий