Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2013 по делу n А75-1167/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

и  уступке  требования по контракту А «Реконструкция центральных тепловых пунктов» «63-404037 от 27.08.2004 (далее – соглашение) (т. 1, л.д. 16-19).

Согласно пункту 1.1. соглашения подрядчик передает, а новый подрядчик принимает на себя права и обязанности подрядчика, предусмотренные контрактом А, заключенным между подрядчиком и заказчиком 27.08.2004, в отношении объектов, указанных в приложении №1 (т. 1, л.д. 20).

Права и обязанности подрядчика по контракту А в отношении объектов, которые не указаны в приложении 1 к настоящему соглашению, сохраняются за подрядчиком (пункт 1.2 соглашения).

На основании пункта 1.3 соглашения в связи с заключением соглашения новому подрядчику и заказчику следует заключить контракт А-2, по форме и существу соответствующему контракту А в отношении объектов, переданных новому подрядчику с установлением цены контракта А-2 в размере 200 888 747 руб. 33 коп. и 3 905 264 евро 64 евроцента, не включая НДС.

Во исполнение пункта 1.3. соглашения 02.11.2006 между ОАО «Югра-консалтинг» (заказчик) ООО «ТБН энергосервис» (подрядчик) подписан Контракт А-2 (далее – контракт А-2 (т. 1, л.д. 24-46, 48-150, т. 2, л.д. 1-30), в соответствии с пунктом 4.1 которого подрядчик обязался спроектировать, построить, завершить строительством спорные объекты и устранить в них все недостатки в соответствии с контрактом. По завершению строительства, объекты должны полностью соответствовать своему целевому назначению, предписанному   контрактом. Подрядчик обязан предоставить оборудование и строительную документацию, указанные в контракте, а также весь персонал подрядчика, товары, расходные материалы и прочие вещи и услуги временного и постоянного характера, необходимые для использования в процессе проектирования, строительства и завершения строительства объектов и устранения недостатков.

При этом пунктом 3.1 контракта А-2 предусмотрено право заказчика на назначение инженера с целью выполнения от его имени предписанных контрактом обязанностей. Штат его сотрудников должен включать квалифицированных инженеров и других профессионалов, обладающих достаточной компетенцией для выполнения этих обязанностей.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта А-2 инженер  (в любое время) может выдавать подрядчику указания, необходимые для выполнения работ и устранения недостатков. Подрядчик принимает указания инженера или его помощника, которому делегированы необходимые полномочия и которые являются для подрядчика обязательными, при условии, если эти указания не выходят за рамки контракта.

Там, где в соответствии с настоящими условиями контракта, инженеру надлежит действовать в соответствии с пунктом 3.5 для согласования или принятия решения по какому-либо вопросу, инженер с целью достижения соглашения обязан провести консультации (согласования) с обеими сторонами. Если соглашение не достигнуто, инженер должен вынести справедливое решение (определение) в соответствии с контрактом, учитывая все соответствующие обстоятельства. Инженер уведомляет обе стороны о результатах каждого согласования и о каждом решении с приведением необходимого обоснования. Каждая из сторон должна принять результат согласования или решения к исполнению, если (и пока) оно не предусмотрено со статьей 20 (пункт 3.5 контракта).

В силу пункта 4.17 контракта подрядчик отвечает за все оборудование, поскольку доставленное на площадку оборудование считается предназначенным исключительно для строительства объектов. Подрядчик не вправе удалять со строительной площадки любое существенное оборудование подрядчика без согласия инженера.

Пунктом 7.7. контракта предусмотрено, что каждая единица оборудования и материалов, становится собственностью заказчика в момент его доставки на строительную площадку или при возникновении у подрядчика права на получение оплаты стоимости оборудования и материалов в соответствии с пунктом 8.10 в зависимости от того, который   из указанных моментов наступит  раньше.

Согласно пункту 5.1. контракта подрядчик осуществляет проектирование объектов и несет ответственность за проект. Проект должен быть разработан квалифицированными проектировщиками – инженерами или другими специалистами, соответствующими критериям, установленным требованиями заказчика. При этом строительная документация должна включать техническую документацию, определенную требованиями заказчика, документацию, необходимую для получения всех предусмотренных законодательством разрешений и документацию, описанную в пунктах 5.6, 5.7.

Подрядчик должен подготовить и поддерживать в соответствии полный комплект исполнительных     записей     о     выполняемых     объектах     с     указанием     точных исполнительных положений, размеров и сведений по факту выполнения. Эти записи должны храниться на строительной площадке и использоваться исключительно в целях, предусмотренных настоящим пунктом (пункт 5.6. контракта).

Пунктом 8.1. контракта предусмотрено, что инженер обязан не позднее, чем за 7 дней уведомить подрядчика о дате начала работ. Подрядчик обязан начать проектирование и выполнение работ на объектах в кратчайший разумный срок после даты начала работ и далее   выполнять   работы с надлежащей скоростью и без задержек.

Подрядчик обязан завершить строительство всех объектов, а также всех его частей (если таковые имеются) в пределах срока завершения работ на объектах или их части, соответственно, включая: прохождение испытаний по завершении строительства; завершении всех работ, которые, как указано в контракте, необходимо выполнить, чтобы объекты или их часть считались завершенными и готовыми к сдаче – приемке в соответствии с пунктом 10.1. контракта (пункт 8.2. контракта).

В свою очередь, календарный план выполнения работ определен сторонами в пункте 8.3. контракта.

Вместе с тем, подрядчик имеет права, в соответствии с пунктом 20.1 на продление срока завершения работ, если в той мере, в которой завершение работ для целей, указанных в пункте 10.1, задерживается ввиду любой из причин, указанных в настоящем пункте контракта.

Условия приемки объекта заказчиком согласованы сторонами в разделе 10 контракта.

В соответствии с пунктом 10.1 контракта за исключением случаев, предусмотренных в пункте 9.4, объекты должны быть приняты заказчиком после того, как (1) они завершены в соответствии с контрактом, включая положения пункта 8.2 и исключая случаи, указанные в подпункте ниже, (2) выдан или считается выданным акт сдачи – приемки в соответствии с данным пунктом.

Подрядчик может направить инженеру уведомление с просьбой о выдаче акта сдачи-приемки не ранее, чем за 14 дней до даты, на которую объекты или их часть будут, по мнению подрядчика, завершены и готовы к приемке. Если объекты разделены на части, подрядчик вправе  аналогичным образом обратиться с просьбой о выдаче акта сдачи-приемки для каждой части.

В пределах 28 дней после получения такого заявления инженер должен принять одно из предусмотренным настоящим пунктом решений. При этом, если инженер не выдал акт сдачи-приемки или не отклонил заявление подрядчика в течение 28 дней, то, если объекты или их часть, в основном, соответствуют условиям контракта, акт сдачи – приемки должен считаться выданным в последний день указанного срока.

Согласно пункту 10.2. контракта инженер исключительно по индивидуальному решению заказчика может выдать акт сдачи – приемки для любой части постоянных объектов. Заказчик не должен использовать какую-либо часть объектов до тех пор, пока инженер не выдал акт сдачи-приемки для этой части. В случае, если заказчик использовал какую-либо часть объектов до выдачи акта сдачи-приемки, то используемая часть должна считаться принятой в тот день, когда началось ее использование и с этой же даты прекращается ответственность подрядчика за обеспечение сохранности этой части и ответственность переходит к заказчику.

Помимо прочего, в соответствии с пунктом 13.1. контракта в любое время до выдачи акта сдачи – приемки объектов инженер вправе инициировать внесение изменений, путем выдачи подрядчику указания, либо обратившись к нему с просьбой о предоставлении предложения. В состав изменения не может входить отмена какой-либо работы, выполняемой другими.

Корректировка к суммам подлежащим уплате подрядчику, как они указаны в соответствующих прейскурантах    и    подтверждены    к    уплате,    будет    определяться               в    соответствии с формулой, применимой к платежам в Российских рублях за общестроительные работы и монтаж. Сумма счетов, выставленных за оборудование, материалы и общие позиции в Российских рублях, а также в другой валюте, корректировке не подлежат (п.13.8).

Ответственность за допущенные недостатки  и порядок их устранения определены сторонами в разделе 11 контракта.

Цена контракта и порядок оплаты согласованы в разделе 14 контракта.

Согласно пункту 14.1. цена контракта представляет собой твердую акцептованную цену контракта, которая может корректироваться в соответствии с контрактом.  Подрядчик обязан уплатить все налоги, пошлины и другие платежи, подлежащие уплате вследствие взятых им на себя обязательств по контракту, и эти издержки не являются основанием для корректировки цены контракта. Любые количественные показатели, указанные в какой – либо ведомости, являются расчетными и не принимаются в качестве фактических и точных количественных показателей объектов, строительство которых должно быть выполнено подрядчиком. Любые количественные показатели и цены, указанные в какой – либо ведомости, используются только в целях определенных в такой ведомости, и могут быть неприменимы в других целях.

Порядок выплат авансовых платежей определен в пункте 14.2 контракта, согласно которому заказчик должен произвести авансовый платеж, представляющий собой беспроцентный заем на мобилизацию и проектные работы после получения от подрядчика банковской гарантии в соответствии с положениями данного пункта. Авансовый платеж должен быть погашен частями, указанными в приложении к оферте. Каждая часть должны быть уплачена не позднее, чем в срок, установленный в приложении к оферте.

Оплата за оборудование и материалы в силу пункта 4.5 контракта производится в следующем порядке:

 - после поставки на строительную площадку и передачу в монтаж по акту передачи соответствующей формы – 80 % от стоимости поставленных оборудования и материалов;

 - после завершения монтажных работ – 20 % стоимости поставленных оборудования и материалов на основании акта приемки смонтированного оборудования и формы КС-2.

Пунктом 14.9 контракта установлено, что после выдачи заказчиком акта сдачи-приемки всех объектов и прохождения объектами всех обусловленных испытаний, инженер должен заверить первую половину суммы удержаний к уплате подрядчику. Если объекты принимаются частями, то после прохождения какой-либо частью всех испытаний, заверяется и выплачивается подрядчику соответствующий этой части процент первой половины суммы удержаний. Немедленно по наступлению последней из дат истечения гарантийного срока инженер должен заверить вторую половину суммы удержаний к уплате подрядчику. Если остаются какие-либо работы, подлежащие выполнению в соответствии с положениями статьи 11, статьи 12, то инженер вправе задержать заверение баланса суммы удержания в части стоимости подлежащих выполнению работ до завершения этих работ.

Право заказчика и подрядчика на расторжение контракта предусмотрено в разделах 15 и 16 контракта.

Так, в соответствии с пунктом 15.1 договора в случае невыполнения подрядчиком любого из своих обязательств по контракту инженер вправе дать указание подрядчику исправить любой недостаток и устранить любой дефект в пределах установленного разумного срока.

Основания расторжения контракта по инициативе заказчика предусмотрены пунктом 15.2, при возникновении которых заказчик имеет право расторгнуть контракт и удалить подрядчика с площадки, уведомив его об этом за 14 дней. В случаях, приведенных в подпунктах (г) и (д) заказчик может расторгнуть контракт немедленного после уведомления.

В этом случае подрядчик обязан оставить площадку и предоставить инженеру все требуемые материалы, строительную и прочую проектную документацию, разработанную подрядчиком  или для него. После расторжения контракта заказчик вправе завершить строительство объектов самостоятельно и /или с привлечением любых других подрядчиков.

Как только станет возможным, после уведомления о расторжении контракта в соответствии с пунктом 15.2, инженер должен действовать в соответствии с пунктом 3.5 для согласования или определения стоимости объектов, товаров и строительной документации, а также любых других суммы, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы по контракту (пункт 15.3 контракта).

Согласно пункту 15.4 контракта после того, как уведомление о расторжении контракта вступило в силу заказчик вправе:

-  поступать в соответствии с пунктом 2.5 (претензии заказчика);

- приостановить дальнейшие платежи подрядчику до установления стоимости проектирования, выполнения, завершения работ и устранения недостатков и повреждений, вызванных задержкой завершения строительства объектов, а также всех прочих затрат, понесенных заказчиком;

- получить от подрядчика компенсацию любых убытков и потерь, понесенных заказчиком, и всех дополнительных затрат, связанных с завершением строительства объектов с учетом всех сумм, подлежащих уплате подрядчику в соответствии с пунктом 15.3.

При этом пунктом 15.5 контракта предусмотрено, что после расторжения контракта подрядчик должен действовать в соответствии с пунктом 16.3 и получить оплату в соответствии с пунктом 19.6.

В свою очередь, пунктом 19.6 контракта установлено, что по расторжении контракта инженер должен определить стоимость выполненной работы и выдать платежный сертификат, который должен включать: суммы, подлежащие уплате за любую выполненную работу, стоимость которой указана в контракте; стоимость оборудования и материалов, заказанных для строительства объектов, которые были поставлены подрядчику, или за принятие поставок которых подрядчик несет ответственность; суммы любых других расходов или обязательств, понесенных подрядчиком в ожидании завершения строительства объектов; стоимость вывоза временных объектов и оборудования подрядчика с площадки и их возвращение в место осуществления деятельности подрядчика; стоимость на день расторжения контракта репатриации рабочих.

Согласно пункту 20.6. контракта любой спор, разрешение по которому (если таковое принято) Совета по урегулированию споров не стало окончательным и обязывающим для обеих сторон, и если спор не разрешен мирным путем, подлежит окончательному разрешению в арбитражном суде по подсудности в соответствии с действующим российским законодательством.

Истец обратился за разрешением настоящего спора в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры в рамках установленных действующим российском законодательством правил подсудности.

Как