Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2013 по делу n А70-12933/2011. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

года (том 19 листы дела 31-34) Фицай С.Н. не предоставлял названные акты  о затоплении документации.

Только после выдачи исполнительного листа (10.10.2012) Фицаем С.Н. в суд было направлено сообщение о невозможности предоставления документов, в связи с их затоплением (том 19 лист дела 35).

В дело представлен ответ бывшего главного бухгалтера Ельниковой Л.Г. (том 19 лист дела 36), из которого следует, что вся бухгалтерская документация должника по состоянию на 25 марта 2012 года хранилась и фактически находилась по адресу ул. Коммунистическая, дом 47, где и находился офис должника.

При этом, как указывает бывший бухгалтер, ею велся бухгалтерский учет как должника, так и ООО «Эксполес-2000»

Между тем, в своих пояснениях Фицай С.Н. указал, что по состоянию на 25.01.2012 года вся документация за 2011 год уже была сдана в архив ООО «Эксполес-2000» (том 20 лист дела 10).

При оценке данных пояснений суд считает их недостоверными, а ответ Ельниковой Л.Г. достоверным доказательством, в том числе, в связи с тем, что сам же Фицай С.Н. в своих пояснениях указал, что он практически не показывался на предприятии и не имел отношения к ведению бухгалтерского учета, несмотря на то, что нес личную ответственность за его ведение, возложенную на него законом.

Далее, как усматривается из материалов дела, в целях определения достоверности бухгалтерской отчетности в ООО «Стройсервис» по ходатайству Фицая С.Н. суд первой инстанции определением от 10.01.2013 назначил бухгалтерскую экспертизу, проведение которой было  поручено экспертному учреждению ООО «Альфа-Аудит».

Никаких документов, на основании которых могла бы быть произведена судебная экспертиза, суд в распоряжение эксперта не предоставил.

При этом в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора Фицай С.Н. в своем отзыве прямо указал, что все документы бухгалтерского учета утрачены в связи с затоплением.

Однако при проведении бухгалтерской экспертизы 29.01.2013 года Фицай С.Н. представил в распоряжение эксперта часть первичной документации, которая, якобы, находилась  у Гафуровой Э.Т., имеющей бухгалтерское образование.

Последняя,  якобы, по запросу Фицая С.Н. передала эти документы бывшему работнику  должника Годзула Р.Р. (дочери жены Фицая С.Н.), которая, уже передала ее Фицаю С.Н. (том 25 листы дела 2-3).

Аудитор Соколова Д.Ф. перечислила документацию, полученную ею от Фицая С.Н. в своем заключении (том 22 листы дела 3-4).

То есть, факт затопления документов бухгалтерского учета был опровергнут самим же Фицаем С.Н., который в связи с необходимостью осуществления защиты в настоящем обособленном споре вынужден был раскрыть часть документов после того, как представил недостоверные доказательства их затопления.

Учитывая все сказанное выше, суд апелляционной инстанции считает, что представленные доказательства затопления документации не прошли проверку с точки зрения их достоверности.

Вне зависимости от того, что доказательства утраты документации признаны судом недостоверными, суд соглашается с доводами конкурсного управляющего о непринятии  Фицаем С.Н. должных мер для обеспечения сохранности бухгалтерской документации должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 50 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», общество хранит документы, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи (в том числе документы бухгалтерского учета), по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества.

Согласно пункту 12.2 Устава ООО «Стройсервис» документы общества подлежат хранению по месту его нахождения.

Пунктом 1.4 Устава ООО «Стройсервис» местом нахождения его единоличного исполнительного органа является 625056, г.Тюмень, п. Учебное хозяйство Рощино, ул. Гагарина, дом 1.

Единоличный исполнительный орган общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно (пункт 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Фицай С.Н. ссылается на то, что бухгалтерские документы должника были переданы на хранение ООО «Эксполес-2000» по адресу: г.Тюмень, пос. Рощино, ул. Гагарина, дом 25.

Разделом 4.2 Основных Правил работы архивов организаций, одобренных решением Коллегии Росархива от 06.02.2002, установлены требования к зданиям и помещениям архива: архив размещают в специально построенных или приспособленных для хранения документов зданиях или отдельных помещениях здания. Специальные помещения для архивов организаций должны предусматриваться при строительстве или переоборудовании административных зданий. При отсутствии специального помещения для архива организаций выделяется приспособленное помещение в административном здании организации. Размещение в приспособленных помещениях производится в установленном порядке после их экспертизы.

Согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 23.10.2012 № 01/524/2012-186 здание, расположенное по адресу: г.Тюмень, пос. Рощино, ул. Гагарина, дом 25, является баней, гаражом, кочегаркой.

Как уже было сказано выше, здание не эксплуатировалось, и в нем проводился ремонт.

Следовательно, требованиям, предъявляемым к специально-оборудованным помещениям для хранения документов организации, не соответствует.

Фицай С.Н. как лицо, обязанное доказать отсутствие свое вины в повреждении документов, должен был доказать суду, что указанное помещение отвечало всем требованиям к обеспечению сохранности документации и при помещении документации на хранение (если даже допустить, что она там хранилась), у него не было никаких оснований предполагать. Что документы могут быть повреждены в результате затопления  или иным образом.

Однако таких доказательств в дело представлено не было.

Поэтому даже если бы суд пришел к выводу о том, что повреждение бухгалтерской документации в результате затопления действительно имело место (чего в данном деле не усматривается), оснований для освобождения Фицая С.Н. от ответственности за утрату документации у суда и в этом бы случае не имелось.

В отношении проведенной судом первой инстанции судебной экспертизы суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Данная экспертиза проведена с грубыми нарушениями процессуального законодательства, в том числе по вине Фицая С.Н., поэтому не может являться надлежащим доказательством по делу.

В целях определения достоверности бухгалтерской отчетности в ООО «Стройсервис» по ходатайству Фицая С.Н. суд первой инстанции определением от 10.01.2013 назначил бухгалтерскую экспертизу, проведение которой поручено экспертному учреждению ООО «Альфа-Аудит».

Перед экспертным учреждением были поставлены вопросы: являются ли достоверными сведения, отраженные в годовой бухгалтерской отчетности ООО «Стройсервис» за 2011 год; содержит ли годовая бухгалтерская отчетность ООО «Стройсервис» информацию об имуществе и обязательствах должника, а также об их движении; содержит ли годовая бухгалтерская отчетность ООО «Стройсервис» за 2011 год заведомо искаженную информацию.

При этом никакая первичная документация для проведения экспертизы экспертному учреждению не передавалась.

Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В соответствии с пунктами 10 и 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее Постановление № 66) объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд, руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо, у которого находится объект исследования, не предоставляет его в распоряжение эксперта, суд истребует данный объект в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 Кодекса.

По смыслу указанных норм и разъяснений экспертиза может проводиться только в отношении материалов и документов, представленных в распоряжение эксперта судом или по его определению об обеспечении доступа.

Причем в отношении обеспечения доступа речь идет не о документации, а о вещественном доказательстве или ином объекте исследования, приобщение которого к материалам дела затруднительно.

Тем самым обеспечивается равноправие и состязательность сторон в оценке материалов и документов, подлежащих передаче эксперту, в том числе, с точки зрения достоверности источника происхождения этих объектов исследования, с точки зрения достоверности самих объектов исследования.

В данном случае суду не было предоставлено никаких документов, которые бы могли являться предметом экспертизы.

Согласно утверждению самого Фицая С.Н. документы бухгалтерского учета на дату проведения экспертизы были утрачены.

Несмотря на это экспертиза была назначена.

При этом она была проведена на основании первичных документов, которые у конкурсного управляющего Пудовкина А.Ю. отсутствовали и предметом исследования суда и конкурсного управляющего не являлись.

Источник происхождения этих документов был установлен со слов самого Фицая С.Н. (том 25 лист дела 2).

Вопреки прямому требованию статьи 129 Закона о банкротстве документация должника, о  наличии которой у Гафуровой Э.Т. Фицай С.Н. был прекрасно осведомлен,  конкурсному управляющему передана не была.

Вместо этого она была передана Фицаем С.Н. экспертному учреждению.

В силу статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 3 этой же статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В данном случае, удержав у себя документацию, не передав ее конкурсному управляющему и передав ее для проведения экспертизы, Фицай С.Н. грубо нарушил закон.

Такая документация не может быть использована в целях проведения какой бы то ни было судебной  экспертизы и в целях установления фактических обстоятельств по делу,  поскольку получена экспертом с нарушением требований закона (минуя суд и от лица, незаконно ее удерживающего).

Таким образом, выводы эксперта, изложенные в экспертном заключении, судом апелляционной инстанции во внимание приниматься не могут и не  подлежат оценке в качестве доказательств по делу.

Кроме того, суд первой инстанции при назначении судебной экспертизы нарушил требования пункта 3 Постановления № 66, согласно которому при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Экспертиза  была поручена негосударственному экспертному учреждению без выяснения квалификации и данных эксперта, который ее фактически проводил, без выяснения вопроса о наличии оснований для отвода данному эксперту у участников спора.

Учитывая все сказанное выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2011 содержит искажения бухгалтерской отчетности, поскольку первичными документами наличие тех  активов, на которые сослался Фицай С.Н. в пояснительной записке, не подтверждено и поскольку пояснения вместе с пояснительной запиской Фицая С.Н. опровергнуты актами сверки с контрагентом.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что первичные документы, которые могли бы являться основанием для включения действительных активов в этой сумме в конкурсную массу, отсутствуют, конкурсному управляющему не переданы, наличие уважительных причин этого  Фицаем С.Н.  не доказано.

К тому же, утверждая, что после даты составления баланса им осуществлялись хозяйственные операции по обратному отпуску материалов, Фицай С.Н. не представил в налоговый орган квартальную и полугодовую отчетность за 2012 года (до даты введения конкурсного производства).

Следовательно, несмотря на наличие хозяйственных операций, которые признал сам Фицай С.Н., отражение их в бухгалтерской отчетности им не осуществлялось.

Наличие таких обстоятельств не позволило конкурсному управляющему сформировать конкурсную массу за счет активов, отраженных на балансе должника, или проследить правомерность сделок по отчуждению этих активов и за счет их оспаривания сформировать конкурсную массу.

При таких обстоятельствах, оснований для освобождения Фицая С.Н. от имущественной ответственности, не имеется.

Доводы Фицая С.Н. о том, что основанием для привлечения его к ответственности по пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве может являться только отсутствие документации, но не может являться ее непередача  конкурсному управляющему, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из смысла и содержания  вышеупомянутого Постановления Президиума ВАС РФ от 06.11.2012 N 9127/12 по делу N А40-82872/10-73-400"Б" в целях применения пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве непередача документов бухгалтерского учета и отчетности приравнивается к ее отсутствию.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает недобросовестный