Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 по делу n А81-4278/2011. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 июля 2013 года

Дело № А81-4278/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Рябухиной Н.А., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4139/2013) представителя собрания кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Жилищный Сервис» Некрасова Евгения Николаевича на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08 апреля 2013 года (судья Беспалов М.Б.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы представителя собрания кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Жилищный Сервис» Некрасова Евгения Николаевича на действия (бездействие) временного управляющего Семашко Николая Степановича по делу № А81-4278/2011 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Жилищный Сервис» (ОГРН 1058900825170, ИНН 8905036368)

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис» (далее – ООО «Жилищный сервис», должник) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании его (несостоятельным) банкротом.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.02.2012 в отношении ООО «Жилищный сервис введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Семашко Н.С.

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.10.2012 в отношении ООО «Жилищный сервис» введено внешнее управление сроком на 18 месяцев, до 04.04.2014 года.

Представитель собрания кредиторов ООО «Жилищный сервис» Некрасов Евгений Николаевич (далее – Некрасов Е.Н.) обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с жалобой на действия (бездействие) временного управляющего Семашко Н.С., выразившиеся в следующем:

- арбитражный управляющий Семашко Н.С., исполняя функции временного управляющего должника, необоснованно привлек для обеспечения исполнения своей деятельности на период проведения процедуры наблюдения помощника временного управляющего – Ищенко Павла Анатольевича по договору подряда от 20.02.2012 с вознаграждением 15 000 руб. в месяц;, бухгалтера – Кожарову Алену Леонидовну по договору подряда от 20.02.2012 с вознаграждением 25 000 руб. в месяц;

- арбитражный управляющий Семашко Н.С. нарушил правила проведения анализа финансового состояния должника, подготовки заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства;

- арбитражный управляющий Семашко Н.С. не исполнил обязанности по составлению отчетов по типовым формам, допустил неуказание в отчете сведений о всех видах экономической деятельности ООО «Жилищный сервис», а также категории должника;

- арбитражный управляющий Семашко Н.С. не уведомил кредиторов должника о введении процедуры наблюдения, копии документов о надлежащем уведомлении кредиторов к отчету временного управляющего не приложены (что подтверждается отчетом временного управляющего);

- арбитражный управляющий Семашко Н.С. не опубликовал полный перечень сведений в объявлении о ведении наблюдения, подлежащих опубликованию в силу требований абзаца четвертого пункта 8 статьи 28 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.04.2013 по делу № А81-4278/2011 в удовлетворении жалобы представителя кредиторов отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Некрасов Е.Н. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

 В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- необходимость в привлечении лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего отсутствовала, поскольку указанный в актах объем работ мог быть выполнен им самостоятельно;

- в финансовом анализе временный управляющий должен был использовать показатели поквартальной бухгалтерской отчетности должника, а не годовой;

- выводы об отсутствии признаков преднамеренного банкротства сделаны временным управляющим без проведения анализа сделок должника;

- заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства временным управляющим не было сделано;

- в отчете должны быть отражены сведения обо всех видах экономической деятельности должника, а также сведения о категории должника;

- кредиторы не были уведомлены временным управляющим о введении в отношении должника процедуры наблюдения, копии документов о надлежащем извещении к отчету временного управляющего не приложены;

- публикация о введении наблюдения содержит не весь перечень сведений обязательных для опубликования.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, арбитражный управляющий должника представил отзыв, в котором просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Временный управляющий Семашко Н.С., Некрасов Е.Н, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Временный управляющий Семашко Н.С. направил в суд заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 08.04.2013 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 этой же статьи в порядке и в сроки, которые установлены пунктом 1 настоящей статьи, рассматриваются жалобы иных лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Представитель собрания кредиторов отнесен  к числу лиц, участвующих в  арбитражном процессе по делу о банкротстве  пунктом 1 статьи 35 Закона о банкротстве.

Полномочия Некрасова обратиться с соответствующей жалобой подтверждены протоколом № 1 собрания кредиторов от 17.12.2012 года (том 1 листы дела 16-20).

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Жалоба Некрасова Е.Н. мотивирована тем, что временным управляющим Семашко Н.С. необоснованно привлечены для обеспечения исполнения своей деятельности на период проведения процедуры наблюдения помощник временного управляющего и бухгалтер, нарушены правила проведения анализа финансового состояния должника, составления отчета о финансовой деятельности ООО «Жилищный сервис», подготовки заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, не исполнены обязанности по составлению отчетов по типовым формам; не уведомлены кредиторы должника о введении процедуры наблюдения, копии документов о надлежащем уведомлении кредиторов к отчету временного управляющего не приложены, не опубликован полный перечень сведений в объявлении о ведении наблюдения, подлежащих опубликованию в силу требований Закона о банкротстве.

1. Относительно необоснованного привлечения временным управляющим помощника и бухгалтера.

Абзацем 6 пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве установлено, что конкурсный управляющий вправе привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено названным Законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

Как усматривается из материалов дела, 20.02.2012 временным управляющим Семашко Н.С. и Кожаровой А.Л. был заключен договор подряда (том 1 лист дела 27), согласно условиям которого Кожарова А.Л. приняла на себя обязательства по оказанию следующих услуг:

- бухгалтерское сопровождение процедуры наблюдения в отношении ООО «Жилищный сервис», соответствующее требованиями финансового и налогового законодательства с учетом особенностей законодательства о банкротстве;

- изучение и анализ бухгалтерской документации за 3-х годичный период, предшествующий банкротству предприятия;

- участие в подготовке финансового анализа и заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства предприятия;

- проведение сверок взаиморасчетов с контрагентами и заявителями кредиторских требований;

- участие в подготовке отзывов при установлении требований кредиторов;

- работа делопроизводителя в необходимых объемах, отправка и получение почтовой корреспонденции, сохранность и контроль за исполнением документов;

- иные обязанности бухгалтера.

Пунктом 4 договора предусмотрено, что за выполнение указанной работы Кожарова А.Л. получает вознаграждение в размере 25 000 руб. ежемесячно.

Согласно представленным в материалы дела актам выполненных работ Кожарова А.Л. оказывала услуги с февраля по июль 2012 года (том 1 листы дела 28-33).

Кроме того, временным управляющим Семашко Н.С. и Ищенко И.А. 20.02.2012 заключен договор подряда (том 1 лист дела 34), согласно условиям которого Ищенко И.А. принял на себя обязательства по оказанию следующих услуг:

- консультирование по возникающим правовым вопросам;

- правовая экспертиза документов должника;

- составление проектов документов (запросов, ходатайств, писем и т.д.);

- участие в переговорах с третьими лицами;

- работа по кредиторской задолженности, подготовка отзывов на заявления кредиторов о включении в реестр требований кредиторов;

- подготовка мотивированных отзывов на заявления и жалобы кредиторов;

- помощь арбитражному управляющему в подготовке собрания кредиторов;

- представительство в судах;

- участие в подготовке финансового анализа и заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства предприятия;

- иные обязанности юриста.

Пунктом 4 договора предусмотрено, что за выполнение указанной работы Ищенко И.А. получает вознаграждение в размере 15 000 руб. ежемесячно.

Согласно представленным в материалы дела актам выполненных работ Ищенко И.А. оказывал услуги с февраля по июль 2012 года (том 1 листы дела 35-40).

Согласно пункту 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

При этом арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Общий подход к оценке разумности и добросовестности привлечения специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего сформулирован, в частности, в пунктах 2 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91 «О порядке погашения расходов по делу о банкротстве».

По смыслу названных пунктов, арбитражный управляющий при привлечении специалистов, во-первых, должен принимать во внимание необходимость их привлечения в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу); а, во-вторых, привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

С учетом данных разъяснений временный управляющий, привлекая лиц для обеспечения своей деятельности, должен учитывать наличие у должника имущества, за счет которого он предполагает оплачивать услуги привлеченных специалистов.

Между тем, всего через 7 дней после своего утверждения временный управляющий Семашко Н.С. привлекает помощника временного управляющего и бухгалтера на некое абонементное обслуживание без какого-либо понимания, какой объем работы будет производить это лицо и работа какого рода будет нужна в процедуре наблюдения должника.

Так, сам финансовый анализ, как следует из его содержания, был проведен с 21.03.2012 года по 20.05.2012 года.

На момент привлечения временный управляющий не мог с уверенностью рассчитывать на оплату услуг привлеченных лиц за счет имущества должника, так как не располагал информацией о стоимости такого имущества и возможности его реализации в разумный срок.

Заключение договоров разового характера, то есть на ведение конкретного судебного дела или выполнение конкретного поручения, когда в этом действительно возникает необходимость, расчет по ставкам на конкретный вид услуг в большей мере соответствует целям конкурсного производства, чем заключение длительных договоров на обслуживание или сопровождение.

Заключение разового договора влечет для должника меньшие затраты, чем по договорам, заключенным на длительный срок, а кроме того, позволяет контролировать обоснованность и необходимость привлечения третьих лиц в целях осуществления своих полномочий арбитражным  управляющим.

Таким образом, в данном случае имеется такой признак необоснованного