Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2013 по делу n А81-4278/2011. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

привлечения как привлечение специалистов без оценки предполагаемого объема работы и достаточности имущества должника для их оплаты.

Необходимость привлечения специалистов, как правило, основана на том, что сам арбитражный управляющий в определенной области не обладает соответствующими знаниями, поэтому привлекает специалистов в указанной области (юрист, бухгалтер, аудитор и т.д.), либо объем работы, который следует выполнить в рамках дела о банкротстве, не позволяет арбитражному управляющему выполнить эту работу без привлечения иных лиц.

В соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих, утвержденной Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.12.2009 № 517, арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающими познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента, для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

Отсутствие у арбитражного управляющего таких комплексных знаний не может быть компенсировано им за счет привлечения специалистов с возложением дополнительного бремени на должника и опосредованно на  кредиторов.

В качестве одного из привлеченных специалистов выступал бухгалтер.

Между тем, в деле имеются доказательства отсутствия необходимости его привлечения:

Так, временный управляющий не осуществляет ведение бухгалтерского учета и отчетности должника, поэтому необходимость в привлечении бухгалтера на долговременной (постоянной) основе у временного управляющего отсутствует.

При этом объемом знаний в этой сфере, достаточным для проведения финансового анализа, должен располагать сам временный управляющий в силу пунктов 2.7.3., 6.5  уже упоминавшейся единой программы.

Доказательств необходимости знания бухгалтерского учета в объеме, превышающем объем, необходимый для проведения финансового анализа,  временный управляющий не представил.

Возражения его свелись к тому, что привлечение осуществлено им в пределах лимитов на привлечение.

Как следует из анализа финансового состояния, он был осуществлен на основании документов бухгалтерской отчетности, полученных от должника, путем выведения коэффициентов, характеризующих его деятельность, с использованием уже готовых финансовых показателей.

Поэтому данный отчет также подтверждает отсутствие необходимости привлечения бухгалтера.

Применяемая методика выведения коэффициентов оценки деятельности должника относится к специальной сфере полномочий арбитражного управляющего, а не к сфере услуг по ведению бухгалтерского учета и отчетности, требующих специальных познаний бухгалтера.

Ссылки в договоре на необходимость проведения сверок взаиморасчетов с контрагентами и заявителями кредиторских требований являются несостоятельными, поскольку в наблюдении временный управляющий не может выступать от имени должника и участвовать в проведении им сверок с контрагентами.

Несостоятельным является и указание на участие бухгалтера в подготовке отзывов при установлении требований кредиторов.

Включение в реестр требований кредиторов осуществляется не на основании документов бухгалтерской отчетности, а на основании первичных документов, подтверждающих наличие обязательства.

Проверка этих документов специальных бухгалтерских знаний не требует.

Действительно, на заявителе лежит бремя доказывания факта необоснованного привлечения привлеченного лица.

Между тем, с учетом всего сказанного, в деле имеются доказательства необоснованного привлечения бухгалтера, поэтому выводу суда о невыполнении заявителем его процессуальной обязанности по доказыванию не соответствует обстоятельствам данного конкретного дела.

При этом заявитель обосновал свои доводы. В частности заявитель правомерно указал, что все акты об оказанных услугах однотипны и не содержат указания на конкретные мероприятия, осуществленные привлеченным бухгалтером.

Поскольку в деле такие доказательства необоснованного привлечения имеются, временный управляющий был вправе обосновать соответствие своих действий требованиям разумности и добросовестности.

Однако он  этого не сделал, ограничившись указанием на соблюдение им  лимитов стоимости услуг привлеченных лиц.

В отношении привлечения юриста суд апелляционной инстанции также учитывает то, что его привлечение было осуществлено на весь период наблюдения (абонентское обслуживание), без предварительной оценки целесообразности самого привлечения и возможности оплатить услуги юриста за счет имущества должника.

Дополнительно суд указывает следующее: перечень услуг, оговоренный договором с эти привлеченным лицом,  имеет общий характер, мероприятия, которые ему поручены, не расшифрованы.

Как правильно указал заявитель, все акты об оказанных услугах абсолютно однотипны и, так же как и сам договор, не содержат указания на конкретные мероприятия, осуществленные указанным юристом.

Из отчета временного управляющего следует, что в реестр требований кредиторов было включено всего тринадцать требований.

Как следует из содержания определений о включении требований в реестр требований кредиторов, основания их возникновения являлись в большинстве своем однотипными.

В отношении следующих кредиторов временный управляющий долг признал без каких-либо возражений и явку представителя не обеспечил:

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 3/1» (определение от 16.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 7/2» (определение от 16.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 13/2» (определение от 16.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 12/1» (определение от 16.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 5» (определение от 15.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 7/1» (определение от 15.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 5/1» (определение от 15.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Жилищный сервис 2/1» (определение от 15.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «Оникс» (определение от 15.05.2013);

общество с ограниченной ответственностью «ЯМАЛ» (определения 14.05.2013).

В отношении открытого акционерного общества «Ноябрьский деловой центр» (определение 12.05.2013) временный управляющий не обеспечил ни отзыва, ни явки представителя.

Согласно определению от 17.05.2013 года по требованию  открытого акционерного общества «Энерго-Газ-Ноябрьск» интересы временного управляющего представлял Сусликов Д.М., а не привлеченный специалист. При этом, как следует из определения, возражений на требование от временного управляющего не поступило.

Единственным кредитором, в отношении которого заявлялись возражения, было  муниципальное предприятие «Ноябрьскспецавтотранс» (определение от 12.05.2013 года).

При этом интересы временного управляющего опять представлял Сусликов Д.М., а не привлеченный специалист.

Возражения свелись к тому, что размер задолженности не подтвержден актом сверки с должником.

Таким образом, материалами дела опровергается как факт необходимости привлечения юриста с точки зрения потребности временного управляющего в особых юридических знаниях, не входящих в область подготовки арбитражных управляющих, так и факт такого объема юридической работы, с которой не мог бы справиться сам управляющий. Кроме того, материалами дела опровергается факт действительного оказания услуг данным привлеченным специалистом, как минимум,  в части представительства в судах, которое в числе прочего поручалось Ищенко И.А.

Таким образом, из представленных в материалы дела актов о выполненных работах усматривается, что большая часть действий, выполняемых привлеченными лицами (изучение и анализ бухгалтерских документов, участие в подготовке материалов для проведения финансового анализа и заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, работа делопроизводителя, отправка и получение почтовой корреспонденции, сохранность и контроль за исполнением документов, подготовка отзывов на требования кредиторов) не требовала соответствующей квалификации в области бухгалтерского учета, анализа, юриспруденции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что представитель конкурсных кредиторов должника достаточным образом обосновал то, что действия временного управляющего по привлечению помощника временного управляющего и бухгалтера не соответствуют критерию разумности и добросовестности и этом обоснование соответствует материалам дела.

В свою очередь временный управляющий не обосновал и не доказал разумную необходимость привлечения указанных лиц для осуществления своей деятельности, а также не обосновал невозможность самостоятельного выполнения заказанных привлеченным лицами услуг.

При этом необходимо учитывать, что спорные договора были заключены через 7 дней после введения в отношении должника процедуры наблюдения, то есть временным управляющим не был фактически определен и оценен объем работ, который ему необходимо выполнить в конкретной процедуре.

Поэтому заявление представителя кредиторов должника о признании необоснованным привлечения помощника и бухгалтера подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции.

Ссылки суда первой инстанции о том, что права и законные интересы кредиторов фактом заключения договоров от 20.02.2012 с Ищенко И.А. и Кожаровой А.Л. не нарушены судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с настоящим законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц, удовлетворяются в первую очередь.

При этом согласно пунктам 1 и 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 № 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" с заявлением о возмещении  расходов по оплате услуг может обратиться как арбитражный управляющий, так и само привлеченное лицо.

Поскольку должник своим обращением с заявлением о признании себя банкротом подтверждает  недостаточность конкурсной массы для расчетом с кредиторами и поскольку иное не доказано, предполагается, что необоснованное увеличение текущих платежей сделает невозможным удовлетворение требований конкурсных кредиторов в соответствующей части.

То есть необоснованное привлечение привлеченного лица повлечет за собой необоснованное расходование денежных средств и увеличение текущих расходов должника, а, следовательно, и  создает возможность погашения требований кредиторов, включенных в реестр в меньшем размере.

При указанных обстоятельствах права и законные интересы кредиторов могут  быть нарушены, в связи с чем суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении жалобы представителя кредиторов должника в указанной части.

2. Относительно нарушения временным управляющим правил проведения анализа финансового состояния должника, составления отчета о финансовой деятельности ООО «Жилищный сервис», подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Пунктом 2 статьи 20.3 Закона о предусмотрено, что арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Пункт 1 статьи 67 Закона о банкротстве возлагает на временного управляющего обязанность провести в процедуре наблюдения анализ финансового состояния должника, определить наличие (отсутствие) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа должника определены Правилами проведения финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 № 367 (далее – Правила № 367).

Согласно пункту 1 Правил № 367, при проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках. Документы, содержащие анализ финансового состояния должника, представляются арбитражным управляющим собранию (комитету) кредиторов, в арбитражный суд, в производстве которого находится дело о несостоятельности (банкротстве), в порядке, установленном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», а также саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является, при проведении проверки его деятельности.

В соответствии с пунктом 4 Правил, финансовый анализ проводится на основании статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

В силу пункта 5 вышеуказанных Правил в ходе финансового анализа арбитражным управляющим используются документально подтвержденные данные.

Согласно подпункту «д» пункта 6 Правил № 367 в финансовом анализе временным управляющим указываются коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности