Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 по делу n А46-29024/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

автотранспорта, техники, оборудования, необходимых для осуществления субподрядных работ.

Таким образом, совокупность установленных в ходе проверки обстоятельств, в полной мере свидетельствует о нереальности сделки между ООО «Плазма» с ООО «Хард-битен Стройдизайн» и недостоверности данных, подтверждающих затраты по сделкам с указанным контрагентом.

Допрошенный во время проведения проверки и в судебном заседании Лузинский Е.А. показал, что в период с 2008 по 2010 годы занимался частной юридической практикой. ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ему знакомы, т.к. фактически он является руководителем данных организаций. В тот период у него было около сорока организаций. Какие-то он регистрировал сам или с помощью помощников, какие-то покупал путем перерегистрации. Фактически ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, а использовалась для транзита денежных средств и дальнейшего обналичивая денежных средств. В штате работников и сотрудников не было, имущества и транспортные средства отсутствовали. Офисного помещения у организаций не было, по юридическому адресу организации не находились. На данные организации получены лицензии на строительство. Организации регистрировались в СРО. Все это делалось для вида ведения реальной хозяйственной деятельности. Бухгалтерский учет вел приходящий бухгалтер, с которым не заключался трудовой договор. Печати организаций находились у него. Где и как познакомился с номинальными руководителями точно не помнит. От имени руководителей ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» выписывал доверенности на вымышленных лиц. Представители ООО «Плазма» обращались к нему для подготовки фиктивного пакета документов на осуществление строительно-монтажных работ и на приобретение материалов. Для каких целей ООО «Плазма» был необходим указанный пакет документов Лузинскому не известно. Кто фактически выполнял работы для ООО «Плазма» по договорам, заключенным с ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн», не знает. Данные организации работы не выполняли. После перечисления денежных средств от ООО «Плазма» на счета ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» денежные средства перечислялись на расчетные счета других, подконтрольных ему организаций (ООО «Гранд», ООО СК «Вира», ООО «АСП» и др.), индивидуальных предпринимателей и физических лиц в виде займов, а затем по истечении некоторого времени данные организации и предприниматели передавали наличные денежные средства Жуковскому Р.В. по договорам уступки права требования. Жуковский Р.В. передавал денежные средства Лузинскому Е.А., после чего последний передавал денежные средства представителю ООО «Плазма» (т.2 л.д. 18-23, т.21 л.д.59).

Довод апелляционной жалобы о противоречивости свидетельских показаний Лузинского Е.А., не опровергает установленных в ходе налоговой проверке обстоятельств недостоверности сведений в первичных документах налогоплательщика, факт номинальности ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн», созданных с целью обналичивания денежных средств, а также невозможность выполнения субподрядных указанными контрагентами.

 Более того, оценив представленные в материалы дела доказательства, а также обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод налогового органа, поддержанный судом первой инстанции о том, что выполнение субподрядных работ, указанных в представленных налогоплательщиком документах не осуществлялось силами ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн».

Так, из протокола допроса Шалыгина П.Е. от 23.12.2011, являвшегося руководителем ООО «Плазма» до 16.12.2010 (т.13 л.д. 66) следует, что организации ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» он не помнит. Кем подписывались договоры со стороны вышеуказанных организаций, а также справки КС-2, КС-3, сметы, счета-фактуры также не помнит.

Системный анализ табелей учета рабочего времени, представленных ООО «Плазма», а также сведений о доходах физических лиц за проверяемый период, свидетельствует о том, что в проверяемом периоде ООО «Плазма» располагало квалифицированными работникам, так, в 2008 году сведения представлены на 55 человек, в 2009 году . на 31 человека, в 2010 году на 90 человек.

Из протокола допроса свидетеля Елкина С.А. от 19.01.20012 (т.13 л.д. 33-36) следует, что он работал в ООО «Плазма» с 31.01.2008 по 31.01.2009 в должности заместителя директора по техническому обслуживанию охранно-пожарной сигнализации. В его должностные обязанности входило руководство техническим обслуживанием средств ОПС, составлением договоров, контроль за монтажниками. Работы по монтажу АПС и противопожарного водоснабжения на объектах здравоохранения в Называевском районе, в Калачинском районе, Щербакульском районе Омской области выполнялись наемными работниками, которые работали по контракту. Работы по монтажу АПС в БОУ «Профессиональное училище № 41» в г. Калачинске также выполнялись наемными работниками по контракту. Организации ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Стройсервис», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ему не известны.

Из протокола допроса Шевелевой И.П. от 17.01.2012 (т.13 л.д. 41-44) . следует, что она работала в ООО «Плазма» с 18.05.2009 по 14.09.2009 в должности сметчика. В ее обязанности входило составление проектно-сметной документации, тендерной документации, дефектных ведомостей, локально- сметных расчетов. Организации ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн», ООО «Стройсервис» ей не знакомы, проверка расценок в сметах и актах выполненных работ, а также подписание указанных документов по вышеназванным организациям ею не производилось.

Из протокола допроса свидетеля Ташко А.Д. от 20.02.2012 (т. 13 л.д. 24 28) следует, что он работает в ООО «Плазма» с 2009 года в должности заместителя директора по хозяйственной части. В его обязанности входила комплектация оборудования. Работы по реконструкции газопровода по ул. Доковская,19 выполнялись работниками ООО «Плазма».

Из протокола допроса свидетеля Диденко Д.В. от 25.01.2012 (т.13 л.д. 17-20) следует, что в ООО «Плазма» он работал с 2008. по 2011годы в должности инженера-проектировщика. В его обязанности входило разработка проектов ОПС, СКУД, видеонаблюдения. Работы по монтажу АПС в помещениях средних общеобразовательных школ в Называевском районе выполнялись работниками ООО «Плазма». Работы по монтажу пожарно-охранной сигнализации на объекте «Реконструкция радиолинейной связи в с. Аббатское - г. Омск», работы по установке сигнализаторов на Абаканской базе сжиженного газа, услуги по разработке проектно-сметной документации пожарного водопровода Абаканской базы сжиженного газа в 2010 году также выполнялись работниками ООО «Плазма».

Из протокола допроса свидетеля Керейбаева К. М. от 21.12.2011 (т. 11 л.д. 139-143) следует, что в ООО «Плазма» он работал с июля 2008 года по июнь 2009 года в должности прораба. В должностные обязанности входило: организация работы по строительству. Ездил в командировки в Одесский, Москаленский, Марьяновский, Щербакульский районы. Строили газопроводы и выполняли общестроительные работы. Организации ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Стройсервис», ООО «Хард-битен Стройдизайн» ему не знакомы.

Из протокола допроса свидетеля Лочмана А.Г. от 06.02.2012 (т.11 л.д.132-135) следует, что в период с 2008года по 2010 год он работал в должности директора БОУ «НПО ПУ № 41» в г. Калачинске. ООО «Плазма» ему знакомо, оказывало услуги по монтажу пожарной сигнализации в зданиях училища. Работы выполнялись бригадой из 2-3 человек, фамилии работников ему не известны. Организация ООО «Ална» ему не знакома, о работе ООО «Ална» в качестве субподрядной организации на объектах БОУ «НПО ПУ № 41» ему не известно.

Таким образом, допрошенные в качестве свидетелей работники ООО «Плазма» не подтвердили выполнение спорных работ силами ООО «Ална», ООО «СтройСистема», ООО «Стройсервис», ООО «Хард-битен Стройдизайн», а так же не указали конкретных организаций, которые были привлечены ООО «Плазма» для их выполнения.

Вместе с тем, ООО «Плазма» в ходе выездной налоговой проверки были предоставлены командировочные удостоверения, приказы о направлении работников в служебную командировку, служебные задания для направления в командировку и отчет о его выполнении, согласно которым работники ООО «Плазма» в 2010 году ездили в командировку г. Абакан для выполнения работ по реконструкции резервуаров и установке сигнализаторов РОС-101, реконструкции межцеховых сетей газоснабжения, установке электрозадвижек на трубопроводах, для выполнения работ по модернизации систем видеонаблюдения на объекте «Абаканская база сжиженного газа филиал по реализации ОАО «Стране»; в г. Тобольск для выполнения работы по текущему ремонту насосной станции противопожарного водоснабжения, текущему ремонту тепломатериалопровода на объекте «Тобольский филиал по транспорту газа ОАО «СГ-Транс»; р.п. Крутинка Омской области для выполнения капитального ремонта здания эксплуатационного участка № 7 ОАО «Омскгазстройэксплуатация».

Налоговым органом направлены поручения о розыске и допросе данных работников ООО «Плазма». Указанные лица на допрос не явились.

Таким образом, налогоплательщик не представил достоверных и достаточных доказательств выполнения субподрядных работ, указанных в представленных заявителем первичных документах, конкретными сторонними организациями, в том числе ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн».

Вопреки доводами налогоплательщика свидетельские показания Курановой Е.А., Лузинского Е.А., Шалыгина П.Е., Погромской Т.Г., Диденко Д.В., Жувакина А.Н., Засухина Е.С., Лихоткина С.Н. не опровергают вышеизложенных выводов суда апелляционной инстанции, а также установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства нереальности сделок заявителя с ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» и недостоверности сведений в первичных документах, представленных ООО «Плазма» в обоснование налоговых вычетов по НДС и расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, по сделкам с указанными выше контрагентами.

Довод Общества об отсутствии в законодательстве нормы, предусматривающей необходимость проявления должной осмотрительности, является несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При оценке обстоятельств, связанных с установлением того, имело ли место проявление налогоплательщиком должной осмотрительности в выборе контрагентов, судебная практика исходит из того, что под не проявлением должной осмотрительности понимается как неосведомленность о нарушениях, допущенных контрагентом, так и непринятие мер по проверке добросовестности контрагента.

Субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В обоснование своей правовой позиции о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров с ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн» заявитель указывает на то, что его контрагенты были зарегистрированы налоговым органом в установленном порядке в качестве юридических лиц.

Вместе с тем такого рода обстоятельство подтверждает лишь правоспособность контрагентов на совершение гражданско-правовых сделок, но не наличие полномочий у лиц, которые выступают от их имени.

ООО «Плазма» не представило в материалы дела доказательств того, что проявило должную осмотрительность при заключении договоров субподряда с ООО «Ална», ООО «Стройсервис», ООО «СтройСистема», ООО «Хард-битен Стройдизайн».

Налогоплательщик не приводит фактов, которые могли бы обосновать выбор контрагентов, деловая репутация, платежеспособность, наличие у контрагентов необходимых ресурсов и опыт не проверялись.

Между тем, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагентов необходимых ресурсов, не проверил даже нахождение контрагентов по их юридическому адресу, указанному в регистрационных документах; не истребовал у контрагентов бухгалтерский баланс с отметкой налоговых органов, который позволил бы выявить наличие либо отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагентов (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Указанные действия по проверке благонадежности делового партнера не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на расходы по сделкам с контрагентами налогоплательщика.

Налогоплательщики, должным образом не воспользовавшиеся правом на проверку контрагентов по сделкам, должны осознавать риски, вызванные своим бездействием. Подписывая договоры,