Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 по делу n А70-5767/2012. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 июля 2013 года

Дело № А70-5767/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Рябухиной Н.А., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2838/2013) общества с ограниченной ответственностью «СеверСтройДизайн» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 февраля  2013 года по делу № А70-5767/2012 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «СеверСтройДизайн» (ОГРН 1067203335760, ИНН 7202151654) к Некоммерческому партнерству «Центр-Сити» (ОГРН 1067203008476, ИНН 203171082) о расторжении договора от 07.10.2008 и взыскании 6 152 326 руб. 62 коп.

и встречному иску Некоммерческого партнерства «Центр-Сити» к обществу с ограниченной ответственностью «СеверСтройДизайн» о взыскании 2 559 509 руб. 95 коп.

при участии в судебном заседании представителей:

от некоммерческого партнерства «Центр-Сити» - Мастёркина А.А. по доверенности от 09.01.2013;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СеверСтройДизайн» (далее – ООО «СеверСтройДизайн», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Некоммерческому партнерству «Центр-Сити» (далее – НП «Центр-Сити», ответчик) о взыскании (с учетом изменения размера иска) 4 776 294 руб. 34 коп. задолженности за выполненные работы по договору № 01-10/08 от 07.10.2008, 316 662 руб. 72 коп. задолженности по договору № 12/10-П от 31.09.2010, 73 571 руб. 31 коп. задолженности по договору № 15/10-П от 31.09.2010, 1 322 668 руб. 25 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также о расторжении договора № 01-10/08 от 07.10.2008.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уменьшил сумму иска на 336 870 руб. 04 коп. – стоимости работ по облицовке стен гранитными плитами, в связи с чем просил взыскать с ответчика 6 152 326 руб. 62 коп.

Уточнение размера первоначального иска принято судом первой инстанции к рассмотрению.

В ходе производства по делу ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца 4 806 998 руб.10 коп. убытков, причиненных некачественным выполнением работ.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ответчик уточнил встречные исковые требования, просил взыскать убытки в размере 2 559 509 руб. 95 коп.

Уточнение размера встречного иска принято судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2013 по делу № А70-5767/2012 первоначальные исковые требования в части расторжения договора от 07.10.2008 № 01-10/08 оставлены без рассмотрения; ООО «СеверСтройДизайн» в лице директора Кутявина возвращено из федерального бюджета 12 699 руб. 37 коп. государственной пошлины; в остальной части первоначальные исковые требования удовлетворены частично; с НП «Центр-Сити» в пользу ООО «СеверСтройДизайн» взысканы 2 299 047 руб. 75 коп. задолженности, 66 373 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 20 670 руб. 05 коп. государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены; с ООО «СеверСтройДизайн» в пользу НП «Центр-Сити» взысканы 2 559 509 руб. 95 коп. убытков, 47 035 руб. госпошлины; произведен зачет первоначального и встречного требований; в результате зачета с ООО «СеверСтройДизайн» в пользу НП «Центр-Сити» взысканы 194 089 руб. 18 коп. убытков, 26 364 руб. 95 коп. госпошлины; с ООО «СеверСтройДизайн» в пользу НП «Центр-Сити» взыскано 51 732 руб. расходов на проведение экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «СеверСтройДизайн» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал следующее:

- в материалах дела отсутствуют доказательства одностороннего отказа подрядчика от договора строительного подряда, а допущенные заказчиком нарушения сроков выполнения своих обязательств по договору носят существенный характер, в связи с чем требование подрядчика о расторжении договора строительного подряда необоснованно отклонено судом первой инстанции;

- ответчиком пропущен срок исковой давности для предъявления встречного иска;

- выводы экспертизы ООО «Бур-сервис» о некачественном выполнении работ и выполнении их не в полном объеме не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем не должны были быть приняты судом во внимание.

- как следует из приказа Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области № 734-од  от 16.10.2012 года «Об утверждении предельных допустимых индексов удорожания на строительную продукцию за четвертый квартал 2012 года», индекс удорожания, примененный экспертом при расчете стоимости устранения недостатков, является завышенным. 

Кроме того, в апелляционной жалобе истец заявил о необходимости проведении повторной экспертизы.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы НП «Центр-Сити» представило отзыв, в котором просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В связи с отсутствием возражений против проверки обжалуемого судебного акта только в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречного иска (часть 5 статьи 268 АПК РФ), законность и обоснованность решения в части размера удовлетворения первоначального иска судом апелляционной инстанции не проверяется.

Протокольным определением от 21.05.2013, определениями от 03.06.2013, от 27.06.2013 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 23.07.2013. Информация об отложении размещена в картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

ООО «СеверСтройДизайн», надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено судом апелляционной инстанции без участия истца.

В заседании суд апелляционной инстанции представитель НП «Центр-Сити» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, заявленное ранее ходатайство об отказе от встречных исковых требований в сумме 460 658 руб. 89 коп., заявил об отсутствии возражений  против назначения по делу повторной экспертизы. Как пояснил представитель, проведение повторной экспертизы убедит истца в том, что первоначальная экспертиза проведена добросовестно и достоверно.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу повторно строительной экспертизы суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворении.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела усматривается, что истцом в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано.

Как усматривается из материалов дела, в суде первой инстанции истцом заявлены возражения против выводов, изложенных в экспертном заключении, выполненном ООО «Бур-Сервис», которые свелись к тому, что эти выводы противоречат обстоятельствам по ранее рассмотренному делу, имеющему, по мнению истца,  преюдициальное значение для разрешения настоящего спора.

Какие-либо ссылки на недостоверность заключения по установленным экспертом фактическим обстоятельствам о невыполненных или некачественно выполненных работах истцом в возражениях приведены не были (том 7 листы дела 3-22).

Таким образом, истец  в суде первой инстанции не ссылался на противоречивость или необоснованность самих выводов экспертов, а лишь настаивал на невозможности их учета по причинам правового, а не фактического характера.

При этом возражения, по существу,  сводились к тому, что судебная экспертиза по вопросу качества и факта выполнения предъявленных к оплате работ вообще проводиться не должна, то есть это доказательство является избыточным и неотносимым (статья 67 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является одним из доказательств, подлежащих оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

По смыслу пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" уважительной причиной для удовлетворения ходатайства о проведении судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции является необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства лица, участвующего в деле, о назначении экспертизы.

Если в назначении экспертизы судом первой инстанции отказано правомерно, оснований для проведения экспертизы судом апелляционной инстанции по заявлению того же лица не имеется.

В данном случае суд апелляционной инстанции не видит оснований для удовлетворения ходатайства о проведении повторной экспертизы, поскольку в аналогичном ходатайстве, заявленном в суде первой инстанции, было отказано правильно по причине того, что именно истец не совершил процессуальных действий, направленных на обоснование необходимости проведения повторной экспертизы.

Как уже было сказано выше, истец не обосновал свое ходатайство ссылками на недостоверный или противоречивый характер  заключения первоначальной экспертизы, как того требует часть 2 статьи 87 АПК РФ.

Поэтому в силу части 2 статьи 9 АПК РФ истец сам несет риск последствий несовершения указанных действий,  совершение которых полностью зависело от него самого.

Кроме того, согласно части 1 статьи 6.1. АПК РФ 1. рассмотрение дела судом в разумные сроки  является обязанностью арбитражного суда.

По смыслу части 3 статьи 65 АПК РФ все пояснения по фактическим обстоятельствам, в том числе, представляющие собой возражения против представленных другой стороной доказательств, должны быть раскрыты заинтересованной стороной  в суде первой инстанции до вынесения судебного акта по существу спора, поскольку только таким образом может быть обеспечено право второй стороны опровергать утверждения о порочности ее доказательств  путем предоставления иных доказательств, подтверждающих те же обстоятельства.

За счет полного раскрытия доказательств и возражений соблюдается возможность рассмотрения спора судом в разумный срок.

Между тем, в настоящем деле истец стал ссылаться на недостоверность или неполноту заключения эксперта только в суде апелляционной инстанции. Тем самым истец  создал предпосылки для нарушения разумного срока рассмотрения дела, поскольку в случае представления заключения повторной экспертизы в суд апелляционной инстанции у суда будут отсутствовать основания для запрета ответчику представлять свои доказательства для опровержения нового заключения.

Тем самым судебный процесс будет начат заново в отсутствие к тому законных оснований и уважительных причин.

Между тем в силу части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон. При этом суд обязан обеспечить  справедливое публичное судебное разбирательство в разумный срок  (статья 2 АПК РФ).

Поэтому законных оснований для проведения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Относительно отказа ответчика от встречных исковых требований в сумме 460 658 руб. 89 коп., суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее:

Право истца отказаться от иска полностью или частично предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ, согласно которой истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, считает возможным принять отказ НП «Центр-Сити» от встречного иска в сумме 460 568 руб. 89 коп., поскольку он заявлен уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с принятием судом апелляционной инстанции отказа от встречных исковых требований в сумме 460 658 руб. 89 коп. решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2013 по делу № А70-5767/2012 подлежит отмене в части взыскания с истца 460 685 руб. 89 коп., а производство по встречному иску в сумме 460 685 руб. 89 коп.– прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Исходя