Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2013 по делу n А70-5767/2012. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

сумму 73 571 руб. 31 коп.

Таким образом, всего истцом заявлено о выполнении  работ на сумму 8 959 658 руб. 33 коп.

Работы, выполненные истцом по договору № 01-10/08, оплачены ответчиком частично в сумме 4 130 000 руб. (том 1 листы дела 58-73), в связи с чем задолженность по оплате работ, по расчету истца,  составила 4 829 658 руб. 33 коп.

Вместе с тем, наличие актов приемки выполненных работ не лишает заказчика права заявить об их ненадлежащем качестве или о невыполнении в полном объеме (пункты 12 и 13 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51"Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом право ссылаться на явные недостатки, не оговоренные заказчиком при подписании форм КС-2, у ответчика в любом случае имеется, так как оно утрачивается только в случае подписания без возражений итогового акта передачи результата работ (пункт 13 вышеуказанного Информационного письма).

Доводы о том, что факт надлежащего выполнения работ установлен в рамках дела № А70-9980/2011, не соответствуют действительности.

По смыслу статьи 69 АПК РФ обстоятельства являются преюдициальными для другого дела, если они установлены судом, если же обстоятельства не доказаны, они могут доказываться стороной в рамках иного спора наряду с другими обстоятельствами по делу.

Как следует из судебных актов по названному  делу, факт надлежащего выполнения работ не устанавливался, а доводы ответчика о некачественном выполнении и частичном невыполнении  были признаны недоказанными.

Поэтому статья 69 АПК РФ в рамках настоящего дела  применению не подлежит.

В настоящем деле истец работы в полном объеме не выполнил, результат к моменту расторжения договора не передал.

Возражая против заявленных исковых требований, ответчик указал на некачественность части выполненных работ, которая не может быть устранена или устранение которой по стоимости сопоставимо со стоимостью выполнения работ заново, а также на невыполнение некоторых работ, которые не подлежат оплате.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена экспертиза, по результатам которой экспертом определена стоимость некачественно выполненных истцом работ и невыполненных работ на сумму 1 453 763 руб. 21 коп.

Суд первой инстанции, оценив представленное заключение эксперта, посчитал его надлежащим доказательством, подтверждающим некачественное выполнение истцом работ на сумму 1 453 763 руб. 21 коп.

Как усматривается из экспертного заключения, истцом с ненадлежащим качеством, создающим невозможность использования результата работ, выполнены следующие работы:

- по улучшенному оштукатуриванию поверхностей стен помещений 9-го этажа третьего корпуса административного здания эколого-биологического центра по ул. Малыгина, д. 75 в г. Тюмени на сумму 206 904 руб. 77 коп. (пункты 16, 17 формы КС-2 от 31.07.2009 № 1, 30.06.2009 № 2);

- по устройству стяжки полов в помещениях 9-го этажа стоимостью 123 608 руб. 30 коп. (пункт 20 акта КС-2 от 30.06.2009);

- по устройству тамбура и ремонт помещения узла учета воды на сумму 33 203 руб. 62 коп. (акт формы КС-2 № 9 от 31.07.2009);

- работы по акту № 5 от 31.07.2009 на сумму 305 893 руб. 72 коп. по переустройству с 1 по 9 этажи незадымляемых (открытых) пространств площадок - переходов в закрытые помещения неких «вестибюлей» не предусмотрены проектом;

Кроме того, согласно заключению эксперта истцом не были выполнены работы по обшивке стояков кабелей системы электроснабжения на сумму 26 848 руб. 41 коп. (акт формы КС-2 № 8 от 31.07.2009), по ревизии проектной документации на сумму 236 000 руб. (акт от 31.01.2009 № 12).

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции о том, что указанные выше работы были выполнены истцом некачественно или не были выполнены, поэтому не подлежат оплате ответчиком, поскольку фактическая часть экспертного исследования в отношении названных видов работ изложена в экспертном заключении ясно и без противоречий.

Истец в суде первой инстанции фактическую часть экспертного заключения не оспаривал.  Ссылки на недостатки заключения были изложены им только в апелляционной жалобе, что не соответствует требованиям добросовестности к реализации процессуальных прав стороны. Поэтому риск последствий незаявления этих возражений в суде первой инстанции лежит на самом истце (часть 2 статьи 9 АПК РФ),  а недостоверность фактической и исследовательской части экспертного заключения суд апелляционной инстанции считает недоказанной.

Относительно невыполнения истцом работ по отделке помещений ЛК-1, ЛК-2 на сумму 521 304 руб. 39 коп. (акт от 31.07.2009 № 10), суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Как усматривается из заключения, эксперт пришел к выводу, что истцом не были выполнены работы по отделке помещений ЛК-1, ЛК-2 на сумму 521 304 руб. 39 коп., отраженные в акте от 31.07.2009 № 10 (том 4 листы дела 25-26).

Экспертом указано, что работы по высококачественной окраске с применением водоэмульсионной краски для наружных работ «Биндопласт», по высококачественному оштукатуриванию не были осуществлены. Результаты всех отделочных работ помещений лестничных клеток объекта ЛК-1, ЛК-2 являются сплошным браком.  Не установлено никаких доказательств, позволяющих сделать определенное заключение о производстве (или о непроизводстве) работ по разборке покрытий полов цементных на 5-м этаже, а также по погрузочным и транспортным работам по перевозке мусора строительного в каких бы то ни было объемах.

Экспертом указано, что работы отраженные истцом в акте от 31.07.2009 № 10 никогда не имели и не имеют никакого обоснования. О производстве этих работ соглашение сторон отсутствует.

Поэтому вследствие отсутствия обоснования производства дополнительных работ по отделке помещений ЛК-1, ЛК-2 объекта, наличия множественных явлений строительного брака в результате отделочных работ, из-за отсутствия подтверждения результатов работ, стоимостная оценка работ в акте от 31.07.2009 на сумму 521 304 руб. 39 коп. признана экспертом необоснованной.

Однако данный вывод эксперта является недостаточно обоснованным, поскольку согласно представленному в материалы локальному сметному расчету № 3, сторонами согласованы дополнительные работы по отделке лестничных клеток КЛ-1, КЛ-2 (том 3 листы дела 40-43), включающие в себя облицовку поверхностей гипсокартонными листами по металлическому каркасу, пробивку в кирпичных стенах борозд, демонтаж винипластовых труб, прокладку винипластовых труб по установленным конструкциям.

Как усматривается из акта от 31.07.2009 № 10, истцом, помимо шпатлевания, окраски и разборки покрытий полов, выполнялись облицовка поверхностей гипсокартонными листами по металлическому каркасу, пробивка в кирпичных стенах борозд, демонтаж винипластовых труб, прокладка винипластовых труб по установленным конструкциям.

Однако в заключении эксперта выводы о невыполнении или некачественном выполнении указанных работ не содержатся.

При этом стоимость работ, указанная истцом в акте, признана экспертом необоснованной в полном объеме.

При этих обстоятельствах выводы экспертного заключения в соответствующей части, суд апелляционной инстанции признает необоснованными.

Заключение эксперта является доказательством по делу и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (часть 2 статьи 64 АПК РФ, статья 71 АПК РФ).

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению, выполненному ООО «Мой город», стоимость фактически выполненных работ по предъявленному акту от 31.07.2009 № 10 составила 204 357 руб. (том 3 лист дела 23).

Суд апелляционной инстанции, оценив выводы эксперта наравне с другими представленными доказательствами, пришел к выводу о том, что истцом работы, отраженные в акте от 31.07.2009 № 10, фактически выполнены на сумму 204 357 руб., а, следовательно, в этой части подлежат оплате. В то же время факт выполнения работ по данному акту сверх указанных объемов и стоимости, истцом не доказан.

Таким образом, оплате не подлежат выполненные истцом работы на сумму 1 136 815 руб. 82 коп. (1 453 763 руб. 21 коп. – 521 304 руб. 39 коп. + 204 357 руб.).

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы в сумме 316 662 руб. 72 коп. по устройству задвижек по договору № 12/10-П не подлежат оплате.

Как усматривается из материалов дела, договор № 12/10-П не расторгнут сторонами.

Представленный истцом в качестве доказательства выполнения работ акт подписан в одностороннем порядке, был направлен ответчику письмом от 27.10.2010 № 66/10-П и получен работником истца Валиевым Р.М. (том 4 листы дела 69-72).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Обосновывая отказ от подписания акта выполненных работ на сумму 316 662 руб. 17 коп. ответчик указал на непредоставление исполнительной документации.

Согласно подпункту «ж» пункта 5.2.2 договора № 12/10-П подрядчик обязан по окончанию всего комплекса работ, предусмотренных договором, передать заказчику 2 комплекта исполнительной документации, включая акты освидетельствования скрытых работ.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции, в соответствии с приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 № 115 «Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок» обозначения и номера оборудования, запорной, регулирующей и предохранительной арматуры в схемах, чертежах и инструкциях должны соответствовать обозначениям и номерам, выполненным в натуре. Все изменения в тепловых энергоустановках, выполненные в процессе эксплуатации, вносятся в инструкции, схемы и чертежи до ввода в работу за подписью ответственного лица с указанием его должности и даты внесения изменениями.

Таким образом, поскольку отсутствие исполнительной документации будет препятствовать использованию результата работ, работы без исполнительной документации выполненными считаться не могут ввиду отсутствия у них потребительской ценности.

Поэтому суд первой инстанции правильно посчитал, что причины отказа ответчика от подписания акта на сумму 316 662 руб. 72 коп. являются обоснованным.

Правильным является отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования в сумме 305 893 руьб. 72 коп. по устройству отопления незадымляемых переходов.

Как  правильно установлено судом, указанные работы были выполнены в отсутствие проекта и  они не могут быть без этого проекта сданы в составе  оборудования отопления здания, поскольку их эксплуатация связана с деятельностью, представляющей повышенную опасность. При этом без демонтажа этих  работ  у ответчика отсутствует возможность сдать здание в эксплуатацию.

Данные доводы истцом не опровергнуты.

Доводы о том, что эти работы выполнялись в соответствии с утвержденной ответчиком сметой, судом отклоняются.

По смыслу пункта 1.1. договора работы, выполненные истцом, должны позволять ввести здание в эксплуатацию в полном объеме и в соответствии с утвержденной ПСД и технической документацией.

При этом, как следует из пункта 1.10 договора,  обязанность корректировки ПСД в случае проведения дополнительных работ, не предусмотренных при заключении договора. Возлагалась на истца, а не на ответчика.

Кроме того, в деле имеется протокол общего собрания сленов НП «Центр-Сити» от 15.01.2009 года (том 7 лист дела 145), согласно которому на рабочем совещании представители ответчика не согласовали истцу возможность производить спорные работы до корректировки ПСД.

Заявлений о фальсификации указанного документа от истца в суд первой инстанции не поступало.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о невозможности оплаты невыполненных работ по облицовке гранитными плитами (акт от 30.06.2009 № 1), поскольку такие работы истцом не выполнялись, в связи с чем во взыскании 760 184 руб. 65 коп. отказано правильно.

Суд первой инстанции также правомерно отказал в оплате истцу  ревизии ПСД, поскольку, как следует из условий договора о цене (пункт 2.4.) и сводного расчета  стоимости, приложенной к договору (том 1 лист дела 52) ревизия ПСД ответчиком не заказывалась и отдельной оплате сверх цены согласованной договором, не подлежала.

При указанных обстоятельствах задолженность ответчика по оплате выполненных работ составила 2 536 608 руб. 37 коп.

При расчете задолженности суд апелляционной инстанции руководствовался следующим:

Согласно представленным актам выполненных работ истцом выполнено работ на общую сумму 8 959 658 руб. 33 коп.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено о частичном признании факта выполнения истцом работ по договору № 01-10/08 на сумму 610 334 руб. 01 коп., на сумму 3 645 628 руб. 11 коп., на сумму 190 587 руб. 95 коп., выполнение работ на содержание объекта на сумму 190 800 руб., выполнение работ по договору №15/10-П на сумму 73 571 руб. 31 коп.

Кроме того, исковые требования в сумме 261 500 руб. (стоимость облицовочной плитки) и 1 489 729 руб. 99 коп. (работы, отраженные в акте от 31.07.2009 № 4) удовлетворены судом первой инстанции и правомерность решения в этой части ответчиком не оспаривается.

Выводы суда первой инстанции в части удовлетворения первоначальных исковых требований предметом апелляционного обжалования не являются.

Суд апелляционной инстанции признал обоснованными требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 204 357 руб., являющейся стоимостью фактически выполненных работ т отраженных в акте от 21.07.2009 № 10.

Таким образом, обоснованными являются требования истца о взыскании с ответчика задолженности за выполненные работы в сумме 6 666 608 руб. 37 коп. (1 489 729 руб. 99 коп. + 261 500 руб. + 610 434 руб. 01 коп. + 3 645 628 руб. 11 коп. + 73 571 руб. 31 коп. + 190 587 руб. 95 коп. + 190 800 руб. + 204 357 руб.).

Учитывая внесение аванса, задолженность ответчика по оплате выполненных истцом работ составляет 2 563 608 руб. 37 коп. (6 666 608 руб. 37 коп. – 4 130 00 руб.).

При указанных обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосновательное обогащение (основной долг) в сумме 2 563 608 руб. 37 коп.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно пункту 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пунктами 2.2, 2.3, 2.4 договора № 01-10/08 предусмотрена оплата в виде аванса и окончательный расчет после завершения работ на основании акта приемки-передачи завершенного строительством объекта и справки КС-3, которая также составляется